对集资诈骗罪罪状中“非法集资”之多维检讨
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【摘要】在司法实践中，对集资诈骗罪的认定则存在诸多疑点。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。对于《解释》中对“非法”、“社会公众”的认定学理上存在不同观点。基于此，本文就该罪在司法实践中对“非法集资”的认定难题进行多维分析，旨在进一步廓清疑点，厘清路径，以期提出可供借鉴的意见。
【关键词】集资诈骗罪；非法集资；社会公众
随着中国经济的高速发展，民间金融浮出水面。然我国现有民间金融管制模式尚不健全，一定程度上阻碍和制约了民间金融的发展。2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。这一事件，重新引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。
一、对“非法集资”中“非法”的理解
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定来界定“非法”是否会引人误解为非法就等同于未获得有权机关的批准，而合法即为获得有权机关的批准呢？是否合法与是否获得有权机关批准在刑法评价范围内是否处于同一评价层级呢？
而针对“非法集资”中非法性的理解，有学说认为，“非法集资，是指公司、企业、其他组织或个人未经有权机关批准，违反法律法规，通过不正当的渠道，向公众募集资金的行为。”[1]根据此观点，对于没有向有权机关提出申请，或者虽然提出申请但没有有权机关批准，以及没有批准权限的部门越权批准而集资的，才应属于非法集资。笔者认为，此观点完全建立在《解释》基础之上，只是对《解释》的内容作出明确和简要补充。按照有权机关的批准程序，没有申请当然是不会获得批准；经没有批准权限的部门越权批准，表面形式上获得了相关部门的批准，但这样的批准相对于有权限部门的批准则是无效的，亦可归纳到对“未经有权机关批准”理解范围之内。另外上述观点还将骗取有权机关批准进行集资的，或者违反批准内容进行集资的，以及通过非法手段拉拢、收买、胁迫管理部门的工作人员使得不符合条件的集资申请得到批准并进行集资的等诸多类似情形，排除在集资诈骗罪之外，理由是基于已经获得有权机关的批准。认为获得有权机关批准之后所进行的集资行为在刑法上不能作非法评价，而应为合法。通过分析，上述观点仅仅是围绕《解释》的规定而对《解释》所作的具体解释，核心就是合法等同于获得有权机关的批准，非法等同于未获得有权机关批准，以是否获得有权机关批准作为标准来界定集资诈骗罪的成立范围，笔者认为上述观点有值得商榷之处。
另有学说认为，“非法”为违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定，而不应限于“未经有权机关批准”。换言之，即使获得了有权机关的批准，但如果违反了相关法律、法规、规章关于集资的实体规定，也具有“非法性”。[2]持有此种观点的学者明确指出，对“未经有权机关批准”不能作狭义解释。没有向有权机关提出申请，或者虽然向有权机关提出申请但没有获得批准而集资的，当然属于非法集资。但除此之外，骗取有权机关批准①、违反批准内容集资的②，以及基于有审批权限的部门超越权限批准的集资行为也属于非法集资。此种观点相比前者观点明显摆脱囿于程序规定范围的缺陷，而将注意力并行集中于程序与实体上，使二者不可偏重其一。《解释》难以避免人们将“非法”理解为“未经有权机关批准”，是建立在民众普遍信任国家有权机关，国家有权机关也会按照法律规定依法履职的基础之上，是以“有权机关”为天使为前提的。但是，当国家机关缺乏公信力，人们不再相信国家机关及其工作人员的时候，有权机关完全有可能会实施违法行为，当然包括非法集资。所以，需明确一点，在依法治国的时代，国民生活在法的统治之下，而不是生活在有权机关的统治之下，即使是有权机关也需要依照法律履行相关职责。所以，将“非法”等同“未经有权机关批准”、“合法”等同“获得有权机关批准”的观点有失偏颇。
二、对“非法集资”中集资行为的理解
根据《解释》的规定，集资是指向社会公众募集资金的行为。对此，主要涉及“集资”与“社会公众”两个问题。
（一）关于“集资”的理解
对于集资的“资”应理解为“资金”，还是应理解为“资本”？如果是前者，就只能限于市场上可供流通的货币，如果是后者，则还应包括除货币之外的其他财产形式。笔者认为，集资的“资”应限于货币。从刑法体系上看，集资诈骗罪隶属于刑法分则第三章第五节金融诈骗罪一节中，这显然表明立法者的立法意图旨在保护国家正常的金融管理秩序。判断“资”的含义，我们还可以考虑聚集资金以外财物的行为是否与金融有关，如若不然，则不能认定为聚集资金之外的财物属于金融诈骗罪的集资诈骗罪。
（二）关于“社会公众”的认定标准
1.对“社会公众”的理解
根据《解释》，集资的对象为“社会公众”，而我国刑法理论大多认为“社会公众”是指不特定且多数人即不特定的多数人。但是，不特定多数人的表述意味着多数人以及不特定人，都不是社会公众，这似乎缩小了社会公众的范围。社会公众要求具有“社会性”和“公众性”，重在强调“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心，“少数”的情形应当排斥在外[3]。
通过集资诈骗罪罪状描述可知，其为数额犯，没有达到一定的犯罪数额就不符合犯罪构成的定性要求。再者，基于刑法体系考虑，集资诈骗罪在第三章第五节金融诈骗罪中，其侵害的主要法益应理解为公私财产所有权。因此，有人认为在集资诈骗罪中，“诈骗对象是不特定的多数人，集资到的数额也往往更大，因而对金融管理秩序的破坏更为明显；但是对象是特定的多数人，集资到的数额达到了入罪的标准，同样是对金融管理秩序的破坏。”持此观点的学者进一步指出“集资的数额的大小在很大程度上决定了对金融管理秩序的破坏程度，而集资数额的大小主要是由投资人的‘多数’而不是‘不特定性’决定的。”[4]由此得出，集资诈骗罪对象特定与否与金融管理秩序的破坏是没有必然联系。 更有学者从此罪与彼罪的视角入手，来分析之所以将社会公众限定为不特定多数人的理由。持此观点的学者在论述集资诈骗罪与普通诈骗罪的主要区别时，基于对社会公众的理解，认为二者侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的是社会不特定的公众的资金，而普通诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物。[5]不可否认，一般而言普通诈骗罪的对象具有特定性和少属性，但是也存在诸多例外情形，即普通诈骗罪的对象为不特定的多数人。如行为人通过互联网向社会散布腾讯周年庆中奖信息，尽管针对的是不特定的多数人，但其显然属于普通的诈骗行为。而从集资诈骗罪与诈骗罪关系来看，属于特殊法条与普通法条关系，而且这种法条之间又重合部分，即“特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某一方面或者几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为狭小。[6]”因此，特殊法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。这说明，作为集资诈骗罪犯罪对象的多数人，也必须完全符合诈骗罪对象的规定。由此可看出，受骗对象特定与否不能成为集资诈骗罪与普通诈骗罪的区别。
因此，笔者较为赞成集资诈骗罪对象的“社会公众”为不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。
2.“向社会公众募集资金”特殊类型的认定
“向社会公众募集资金”典型表现形式就是实施集资诈骗的行为人向社会公众进行集资。但在司法实践认定中，因没有统一的执行标准，各地掌握不一，致使认定难度较大。笔者主要探讨集资诈骗案件中表现较为突出的两种特殊类型：
（1）集资对象大多为亲朋好友
当行为人意在指向社会不特定人，而向他人发出想吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。基于此，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。反之，如果行为人无要约邀请行为，而是采用一对一的方式单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸取资金。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。因为是否构成集资诈骗罪主要是依据行为人集资诈骗的方式来判断的，所以，集资对象大多数为亲朋好友也有可能构成集资诈骗罪。
（2）通过特定人（熟人或职业介绍人）介绍进行集资
此种情况下，根据行为人是否委托特定人帮其介绍可分为有委托的介绍和无委托的介绍。其一，在有委托的介绍中，行为人主观故意是基于向社会公众募集资金即希望募集到不特定或多数人所提供的资金。委托人在其委托下，为其介绍集资对象而帮助其进行募集资金，虽然行为人没有亲自实施向社会公众募集资金的行为，但是却委托特定人通过口口相传或书面要约邀请的方式帮其向不特定多数人募集，募集资金行为及后果则完全在其故意范围之内，所以理应将通过委托特定人而介绍的集资对象当作社会公众来认定。其二，在无委托的介绍中，行为人只是向特定人（熟人或职业介绍人）募集资金。在这一过程中，特定的熟人抑或职业介绍人往往通过口口相传的方式帮助行为人介绍集资对象，而根据行为人是否知晓特定人帮助其宣传介绍又可分为两种情况探讨，即①明知特定的熟人或职业介绍人帮助自己介绍集资对象而不加以制止，当所介绍的集资对象慕名前来提供资金而予以接受的，应当认定为提供资金的集资对象为社会公众。因为在此情况下，行为人主观故意已悄然发生变化。起初行为人向特定人集资，不具有诈骗不特定多数人资金的主观故意，理所当然所谓的特定人也就不会认定为是社会公众；而后当其知晓特定人帮其宣传介绍集资对象时却不加以制止，而是对此种情况持放任的心理态度，表明其对特定人口口相传的宣传方式予以承认。况且当集资对象提供资金时又明确表示予以接受，主观上就由向特定人集资而变为向不特定人或多数人集资，理应将介绍的集资对象认定为是社会公众。②行为人根本就无从知道特定人在帮其介绍集资对象，然当所介绍的集资对象提供资金给行为人时，行为人不问集资对象提供资金缘由而予以接受且来者不拒。这种情况下则不能认定为集资对象为社会公众。因为行为人主观只是向特定的人募集资金，并没有通过口头或书面邀约邀请抑或其他方式向不特定人或多数人募集资金的故意。而当集资对象主动提供资金且行为人不知是特定人帮其介绍的前提下而予以接受，不能将集资对象主动提供资金的行为归于行为人主观上故意所能认识的范围，所以，不能将这种情况下的集资对象认定为是社会公众。但行为人如若明了他人提供给自己资金的缘由而来者不拒，定性则可能全然不同。
注释：
①骗取有权机关批准主要是指，无资格提出申请的单位或个人，通过伪造虚假证明文件、虚报经营资本或隐瞒与获得批准有关的重要事实，使具有审批权限的机关工作人员陷入错误认识，批准其集资申请的行为。
②违反批准内容主要是指，获得批准的具有集资资格的单位或个人，不按已经审批的集资方案集资的行为，即集资目的、范围、金额、利率和方式等与有权机关批准的内容不符。参见许士友《试论集资诈骗罪的认定》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（2003年度）》。
参考文献
[1]杨光明.集资诈骗罪构成要件解析[J].山西师大学报（社会科学版），2008：26.
[2]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.
[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：602.
[4]张建，俞小海.集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辨正[J].中国刑事法杂志，2011（6）.
[5]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社，2010：564.
[6]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
作者简介：
宋军强，河北邯郸人，深圳大学法学院刑法学专业研究生。
王娜（1982—），女，河北蠡县人，讲师，主要从事思想政治教育研究。
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