新企业破产法中别除权的界定和行使研究
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作者: 王黎明
一、别除权的权利基础
(一)担保物权
1、抵押权
所谓抵押权,是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或动产,得就其卖得的价金优先受偿的权利。可见,抵押权符合别除权的要件和特征,其所担保的债权具有优先于一般债权人的效力,可就拍卖抵押物所得价款优先受偿,故抵押权是别除权的基础。
2、质权
依《中华人民共和国物权法》的规定,有动产质权和权利质权两种。所谓动产质权,是指因担保债权,占有债务人或第三人移交之动产,就其价金受清偿的权利。所谓权利质权,是指就可让与的债权及其他权利为标的,所设定的质权。质权人可就拍卖质物或转让所质押的权利所得的价款优先于一般债权人受偿,所以质权符合别除权的要件和特征,是别除权的基础。
3、留置权
所谓留置权,是法律规定,债权人合法占有债务人的动产,与其债权的发生有牵连关系的,于该债权已届清偿期而未能受偿时,可将留置物拍卖或变卖,就买得价款优先受偿。留置权符合别除权的要件和特征,是别除权的基础。
(二)特别优先权、法定优先权
特别优先权,是指法律规定请求权人享有的就债务人特定财产优先于一般债权人受偿的权利。
在破产法上,享有一般优先权债权的标的物是债务人的一般财产,难以形成别除权,故只能依破产程序行使其权利;但是特别优先权行使的标的是法定的债务人的特定而具体的财产,特别优先权产生的效果与担保物权的效力没有本质的差别,所以它也是别除权的基础。
《民法通则》以及担保法没有规定特别优先权,但在我国民事单行法中已经存在了特别优先权的规定。
二、别除权的行使
(一)不依破产程序行使别除权
笔者认为,别除权人可以不依破产程序,根据《物权法》、《担保法》、《民事诉讼法》等法律的规定的程序和方式来实现优先受偿的权利,从而实现别除权。在基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权行使别除权时,不受《破产法》第16条和第19条的限制,但是要受到《破产法》第75条关于在重整期间别除权人的权利暂停行使的限制。
(二)要向破产管理人行使别除权
破产管理人享有对债务人财产的管理及处分的权利,故别除权人在行使别除权时要向破产管理人提出请求。如果双方关于别除权的行使发生争议,任何一方都可以向法院起诉,由法院裁判处理。笔者认为,管理人在承认别除权时,应得到债权人会议或债权人委员会的同意。
(三)既是破产债权人又是别除权人者,须申报债权,不是破产债权人的别除权人不必申报债权
出现破产债权人又是别除权人的情形,是因为破产债务人以自己的财产为自己债务担保,此时,兼为破产债权人的别除权人应向管理人申报债权,并说明其债权有财产担保;不是破产债权人的别除权人出现的前提是,破产债务人以自己的财产为第三人债务担保。此时,别除权人不具有破产债权人的身份,其享有的是别除权而不是破产债权,因此不受《破产法》第48、49条的约束无需申报债权,可径行行使别除权。
(四)放弃优先受偿权的债权以及行使别除权后仍未受清偿的债权,归入一般破产债权
民事权利可以自由处分,别除权人如果放弃了优先受偿权,则别除权转化为不具有优先受偿性质的一般债权,按照普通的破产程序受偿。当别除权标的物的价值小于别除权金额时,就会出现别除权人行使别除权后仍未能受到清偿的现象,此时未受清偿的债权额应归入一般债权,按照普通破产清算程序继续受偿。需要注意的是,在破产债务人为第三人债务提供财产担保而形成别除权的情况下,别除权人行使别除权后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权,无从归入一般破产债权,因为在此情况下,别除权人的债权本身就不属破产债权。
(五)未到期或附条件的别除权的行使
根据《中华人民共和国破产法》规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。该规定同样适用于转化为别除权的债权。问题是破产法并未规定债权未附利息应当如何处理,我们认为,为了保护别除权人以外其他债权人的利益,在计算债权金额时应扣除自破产申请时起,至到期日止的法定利息。如果别除权附有停止条件,在条件成就前,别除权尚未发生效力,不能行使别除权。
(六)别除权应受清偿的范围
别除权的基础是担保物权和法定特别优先权且别除权是不依破产程序行使的权利,所以别除权应受清偿的范围应当与担保物权应受清偿的范围一致。当事人另有约定的,按照约定。
三、别除权行使的顺位
在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的担保物权,这种情形在现实中时有发生,同时还有法定特别优先权与担保物权何者优先的问题,这就面临数个担保物权及优先权的行使顺序问题,在破产法上就是别除权的行使顺位。基础权利性质相同的别除权间的行使顺序同一财产上存在两个抵押权时,《中华人民共和国物权法》第199条规定,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。以实际占有为前提的动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权,一般不会发生两项质权重合的情形。可能发生权利竞合的是不以交付权利凭证为设定条件的权利质权。在这种情况下,其行使顺位原则上可按照物权法和担保法规定的原则,依照设定的先后顺序确定。但转质的情况则有所不同,因转质权人的权利是由质权人设定的,所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似,而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以,后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。
(一)别除权基础权利性质不同的行使顺序
假如在同一动产上出现抵押权与质权竞合,依照法理,宜按照抵押权或质权设定时间的先后顺序行使,若两项权利同时设定者,按照各自担保的债权行使别除权。若遇到未经登记的抵押权与质权竞合,应当由质权人优先行使别除权。
(二)以法定特别优先权为基础的别除权和以担保物权为基础的别除权的行使顺位
假如同一标的物上同时设定了担保物权和法定特别优先权时,到底何者优先行使不能一概而论。法律往往对特别优先权及其是否优先于其他担保物权作出明确的规定,所以此时,究竟是法定特别优先权优先,还是担保物权优先应依照法律规定,没有一成不变的规则。
(王黎明,1968年生,河南科技大学法学院法律系主任、硕士。研究方向:民商法学)
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