我国商业秘密法律保护制度探析
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作者: 蒋 浩
[摘 要] 商业秘密越来越成为市场竞争中的极重要的因素，TRIPS协议第39条对商业秘密保护做了专门的规定，并明确把商业秘密纳入了知识产权的保护范围。本文通过比较我国商业秘密法律保护与TRIPS协议的相关规定，找出两者之间的差距，分析了商业秘密法律制度产生的内在动因，进而对我国商业秘密法律保护的完善进行了初步的探讨，以期促进我国商业秘密法律保护制度的完善，更好地适应国际一体化需要。
[关键词] 商业秘密 法律保护 反不正当竞争
商业秘密是人类智力活动的成果，凝聚着生产经营者巨大的资金和智力投入。在市场竞争条件下，商业秘密已成为参与市场竞争者在激烈的商战中保持其竞争优势的“秘密武器”，战胜同行业对手的一大法宝。然而在市场经济运行中，正当竞争与不正当竞争始终并存，侵犯商业秘密的行为广泛存在，商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给权利人造成无法估量的损失。因此，在法律上给予商业秘密充分有效的保护，是每一个商业秘密持有者都十分关心的问题，在各市场经济国家已达成共识。随着科学技术和国际国内经贸关系的不断广泛深入发展，商业秘密的保护范围日益宽泛，保护力度日益加强，也正日益国际化、全球化。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）对商业秘密的界定则把这一趋势推向最高朝，与经济知识化和全球化正相因应。在社会主义市场经济竞争日益激烈的今天，谁拥有商业秘密，谁就能取得更大的竞争优势，占领市场，给经营者带来巨大的经济效益。为保护公平竞争的经济秩序，中国先后颁布了民事、行政、刑事等法律、法规。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首先使用了“商业秘密”这一法律术语；1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义；1997年新刑法规定了“侵犯商业秘密罪”。这些法律从不同的角度、层次对商业秘密进行了保护，可以看出，中国用十多年的时间，基本建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达国家几十年、上百年才走完的立法历程，已经达到了发展中国家的先进水平。
一、Trips协议规定的商业秘密法律保护制度
20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》，该协议特别将商业秘密纳入知识产权保护范围,其中Trips协议第39条对“未披露信息”,即商业秘密的保护做了如下规定：
1.在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。
2.只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：――其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；――由于是秘密而具有商业价值；――是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。
3.当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露”。Trips协议关于商业秘密的规定可以概括为以下三个方面:第一,从整体上界定了商业秘密作为一种知识产权的法律属性。第二,第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”;“由于是秘密而具有商业价值”;“合法控制该信息的人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。同时,协议第39条第2款规定:“在保证按照巴黎公约1967年文本第10条之2的规定,为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款保护未被披露过的信息……”即协议还从反不正当竞争角度出发保护商业秘密。可见，协议是以财产权理论和公平竞争理论为基础对商业秘密提供法律保护。Trips协议规定的商业秘密法律救济制度如下:
(1)举证责任倒置制度，Trips协议第43条1款规定:“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的，并能够合理取得的证据，同时指出了由一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”
(2)禁令救济制度，包括临时禁令和永久禁令。
(3)损害赔偿救济制度。
(4)证据或财产保全制度。
(5)民事、行政和刑事程序救济制度。Trips协议第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合可采用的救济还包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其它情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”
(6)贸易报复措施。Trips协议第64条1款规定：“除本协议的特殊规定之外，1994年‘关税与贸易总协定’文木就解释及适用总协定第22条和第23条而达成的解决争端的规范和程序的谅解协议，应适用于就本协议而产生的争端的协商和解决。”
二、中国的商业秘密法律保护制度
中国的商业秘密法律保护制度起步较晚，1987年实施的技术合同法是中国有关商业秘密法律保护的第一部法律，其后施行的民事诉讼法对审判活动中所涉及的商业秘密的保护作了规定。
1.民事法律保护制度。中国现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定目前主要有以下几种形式。
(1)合同法保护。所谓利用合同法律制度保护，是指在有关规范各种合同关系的法律法规中对涉及商业秘密的合同关系都作了严格具体的规定。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国所普遍采用的一种方法。
《中华人民共和国合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。从该条中我们可以看出，《中华人民共和国合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务，如果对方当事人泄露或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中，当事人可以将属于商业秘密的内容写进合同条款，要求对方当事人保守商业秘密。这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说，是非常有效的一种方式。
(2)侵权行为法。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。在中国的《民法通则》中，对民事主体享有知识产权也作了专门的规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果，属知识产权范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权(版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，商业秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。与合同法不同的是侵权行为法可以及于任何第三人，而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在的障碍:一是受害人必须证明自己是某一个合法权利（或者利益）的享有者，二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
(3)反不正当竞争法。1993年９月２日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，其中将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。《反不正当竞争法》颁布实施，标志着中国商业秘密保护法律制度的初步确立。关于侵犯商业秘密的法律责任，《反不正当竞争法》规定有三种责任，一是民事责任，二是行政责任，三是刑事责任。第20条规定，侵犯权利人商业秘密造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
2.行政法律保护制度。在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了预先强制措施。被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密，给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以扣留被申请人以不正当手段获取权利人载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料，责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
3.刑事法律保护制度。刑法是通过追究当事人的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护的，它是各种法律形式中最严厉的一种，应当在商业秘密保护方面发挥它应有的作用。1997年3月第八届全国人大修改通过的新刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”第219条明确规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。侵犯商业秘密罪的犯罪主体既可能是自然人，也可能是单位。如果是单位犯此罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪之规定处罚。并且还规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”，还将商业秘密的权利人界定为“商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。2004年12月22日，最高人民法院、最高人民检察院联合签发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式开始实施。该法律文件在中国知识产权界引起了强烈反响。在医药知识产权保护中，它能对菌株、技术诀窍、工艺流程、医药产品等提供非常强有力的法律保护。从惩罚力度看，中国法律已经不低于西方国家，中国参与了Trips协议的谈判，且中国商业秘密立法汲取了美国等发达国家商业秘密立法的最新经验和有关国际组织立法活动的最新成果，中国现行法律与Trips协议的规定基本一致。
三、商业秘密法律制度产生的内在动因
法律制度的产生有其背后的文化、经济背景，商业秘密并非现代社会的产物，在古代中国，商品交换虽不兴盛，但五千年绵绵不息的农业文明积累下的各种密技与绝活依旧为数众多，如响誉中外的宣纸工艺、景泰蓝的制作以及各式各样独特的烹饪技法等等便是其中的佼佼者。这些秘绝的掌握者通过拥有一般同类生产者不具有的特殊技能和方法，能够生产出超乎常规产品特性和优点的产品，在吸引更多的购买者，为该种产品赢得远播的声名的同时，还能为自己带来丰厚的收入。由于中国传统的法律体制中不存在商标、专利的概念，也就没有商标、专利的保护意识，更没有专门针对各种绝技、秘方进行保护的法律，拥有某种特殊生产技能和秘密的生产者，只能通过对秘密的严格保守和家族内部的传授来维持对这种秘密技术的专有和垄断地位，但从其采取的保密手段看，与今天的商业秘密的保密途径已经完全相同。现代意义上的商业秘密的法律保护起源于英美的判例法，随着产业革命的不断深入，社会积聚的新技术、新方法日益增多，市场中的竞争主体发现，技术秘密可以帮助提高劳动生产率，经营信息开始在企业的竞争中扮演越来越重要的角色,众多的客户信息、营销计划、经营策略、管理措施、雇员薪金对于经营者来说，作用不可低估,而这些经营信息只有在保持其秘密性时，作用才能最大发挥。人们把1851年Morison v.Moat一案作为英国进行正式的商业秘密法律保护的具有开创性的判例，把1868年的Peabody v.Norfolk一案作为商业秘密法律保护在美国真正确立的标志，随着经济生活的不断发展，商业秘密在经济生活中的重要作用日益显现，越来越多的国家开始重视商业秘密的保护问题。随着法律人类学的进步，人类学家格尔茨清晰的指出文化在法律生成、发展的过程中所扮演的角色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而）社会的成长，规定着法律发展的方向。在当今Internet文化的兴起，对信息的生产、分配、消费等问题提出新的挑战的情况下，只有站在民族的思想积淀的肩膀上，才能有益于建立、完善中国现代化的具有自己民族特色的商业秘密法律保护制度。随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小，Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。当前，中国已经制定了在建设小康社会过程中，推进自主创新、调整产业结构、转变增长方式的战略，知识产权保护的法律机制在实现这一重大战略过程中有着特殊的作用，知识产权保护是创新的基础，是现代化建设的重要推动力，保护知识产权，不仅是中国履行国际承诺、创造良好的贸易和投资环境、提高对外开放水平的需要，更是规范市场经济秩序、促进科技创新、促进国民经济整体素质和竞争力提高的需要。
四、进一步完善对商业秘密法律保护制度的建设
健全知识产权法律保护制度，提高知识产权保护水平，逐步向国际标准靠拢，是中国深化改革、扩大开放的一个重要组成部分。制定专门的商业秘密保护法势在必行，商业秘密法律保护形式趋向专门法化发展，主要原因是法律保护上的分散给司法实践带来诸多的不便，越来越不适应商业秘密保护的需要。合同法的保护仅限于合同当事人之间，无法对付合同外第三人的侵权。侵权行为法虽在一定程度上弥补了合同法保护的不足，但商业秘密不具有完全排他性权利，范围不象专利那样明确，其核心内容还处于保密状态，这样，在对侵权行为起诉时，所有人要提供证明，在公开场合是相当困难的。因此，制定专门的商业秘密保护法势在必行。中国制定《商业秘密保护法》时，要以Trips协议的财产权理论和公平竞争理论为蓝本，把中国《商业秘密保护法》建立在财产权理论和公平竞争理论的基础上，既要保障商业秘密所有人的利益，又要维护社会经济秩序。纵观Trips协议对商业秘密侵权行为的法律救济制度，可以看出中国《反不正当竞争法》和《关于禁正侵犯商业秘密若干问题的规定》对侵害商业秘密的法律救济方式突出了行政救济手段，并且带有“国家本位”的滞后做法，不能充分体现“私法自治”原则。因此，中国对商业秘密侵权的法律救济应考虑以下几个方面：(1)中国在制定《商业秘密保护法》时应引入惩罚性赔偿的规定，但应限制其适用范围，以加大对商业秘密保护的力度。《反不正当竞争法》规定的损害赔偿救济制度对所有人保护不力，对侵权者起不到应有的威慑作用。《反不正当竞争法》第20条规定的赔偿包括原告的实际损失或被告的违法所得利润和权利人调查侵权行为支付的费用。对于实际损失赔偿额的计算采取了选择的方式，如果赔偿额能计算的，则按原告实际损失计算赔偿额；原告的实际损失无法计算的，则按侵权人在侵权期间所获得的利润赔偿。这无疑是科学的、灵活的，便于实际操作，有利于保护所有人的合法利益。但问题在于没有对故意侵害商业秘密的行为在损失赔偿救济制度中做出规定，这不仅减弱了该法本身的效力，更重要的是会助长故意侵权的泛滥，进而扰乱社会经济秩序。(2)在商业秘密保护立法中禁令救济制度纳入其保护措施中，完善中国对商业秘密的法律保护制度。在商业秘密保护的众多法规中没有明确规定请求禁止的民事救济制度，而是用行政禁令代替停止侵害的民事责任方式。这对保护商业秘密权利人的效益会有不利影响，民事救济制度侧重于私权的保护，利用停止侵害等民事方法有利于所有人充分行使其权利。但对于采用正当手段，如独立开发、反向工程或善意获得商业秘密的行为不应禁止，这些行为应作为对商业秘密权的限制。(3)对商业秘密侵权主体作扩大解释，改变以经营者侵权主体的局限性，把商业秘密所有人以外的任何人都可以作为商业秘密的侵权主体，以便更好地保护商业秘密权利人的利益。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定，第三人侵犯商业秘密是以经营者违反该条第1款为前提的。所谓经营者，按照该法解释是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其它组织和个人。显然雇工不属于经营者之列，如果他泄密给第三人，只能认为是违反劳动合同的约定，而不是违反了《反不正当竞争法》。既然如此，认定第三人违反该法也就失去了基础，造成第三人事实上的免责，这样就削弱了保护权利人商业秘密的力度。因此，有必要对此条文做出切实可行的解释。
参考文献:
[1]郑成思:WTO知识产权协议逐条讲解[M].中国方正出版社,2001
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[3]王利明:侵权行为法[M].法律出版社，2000
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[5]李 扬:知识产权的合理性、危机及其未来模式[M].法律出版社，2003
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