对我国商业秘密法律保护问题的再认识

来源:用户上传      作者: 董浩洁　罗宝华

　　[摘 要] 随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和世界贸易组织的加入,市场竞争日益加剧,商业秘密泄露事件频频发生,保护商业秘密等非公开性知识产权已成为关注的热点。完善商业秘密保护立法、强化司法保护手段,对维护我国企业的经济利益和国家安全都有着现实而深远的意义。本文从商业秘密的认定出发，分析我国商业秘密法律保护中存在的问题,最后对我国商业秘密的法律保护提出了完善对策。
　　[关键词] 商业秘密 法律保护 知识产权
　　
　　商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着知识经济的发展，商业秘密在经贸中起着越来越重要的作用，有时甚至关系着一个企业的兴衰成败。本文就商业秘密的法律保护问题谈谈自己的认识。
　　一、商业秘密的认定
　　1.商业秘密的保护范围
　　根据《反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，商业秘密所指的技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
　　2.商业秘密的属性
　　商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。然而，多年以来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待，争论不休。但Trips协议第一部分第一条明确规定“知识产权的范围包括:……（7）未披露过的信息专有权”。“未披露过的信息专有权”实际上主要是指对“商业秘密”的保护。因此，知识产权协议规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了它的知识产权属性。
　　但商业秘密并非是有形财产，也非传统的知识产权，而是一种具有无形资产的性质，又有别于传统的知识产权的特殊知识产权。
　　商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，具有无形财产权的性质，商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。同时，商业秘密作为具有经济价值的无形财产，虽然类似于商标、专利等无形财产，但又有别于传统的知识产权。
　　(1)范围大小不同。商业秘密的范围明显大于知识产权客体的范围，某些信息只可以作为商业秘密权的客体却不能成为知识产权的客体；
　　(2)保护手段不同。商业秘密的保护需要借助权利人自身的力量，而知识产权的保护仅限于法律的保护；
　　(3)地位不同。商业秘密不同于知识产权具有法律上的独占性和排他性，同一商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，而知识产权的所有人为特定的某个人，且只能为该人；
　　(4)有无限制不同。对商业秘密的拥有没有时间和地域的限制，具有永久性和全域性，而知识产权却有着明确的时限和地域限制。
　　二、商业秘密法律保护存在的主要问题
　　目前，我国《反不正当竞争法》规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，《刑法》规定了商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任，《合同法》、《劳动法》、《民事诉讼法》也对商业秘密进行了相关规定，可以说，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护，但还存在以下诸多问题：
　　1.立法分散
　　在我国现行法律中，尽管对商业秘密的规定诸多，但散见于上述法律以及大量的行政法规、部门规章和司法解释中，不统一，难于操作，而且几乎所有的商业秘密保护法律规范都是“舶来品”，使得中国商业秘密制度到底是侧重于技术信息还是经营信息的保护？到底是侧重于合同保护还是侧重于侵权保护？到底是侧重于行为保护还是侧重于结果保护？在我国现行的法律规范中，所有这些问题都不得而知。
　　2.案件定性有分歧
　　由于《反不正当竞争法》保护的主体是经营者，依该法解释，经营者是从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而现实生活中危害最大的人才流动中造成的商业秘密纠纷在适用时欠妥。《劳动法》保护的主体是企业职工，但又缺乏“竞业禁止”、商业秘密保护的时间、范围等相关规定，故而发生争议，案件定性为商业秘密案件还是劳动争议案件有分歧，适用法律也存在不完善之处。
　　3.保密期限问题[摘 要] 随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和世界贸易组织的加入,市场竞争日益加剧,商业秘密泄露事件频频发生,保护商业秘密等非公开性知识产权已成为关注的热点。完善商业秘密保护立法、强化司法保护手段,对维护我国企业的经济利益和国家安全都有着现实而深远的意义。本文从商业秘密的认定出发，分析我国商业秘密法律保护中存在的问题,最后对我国商业秘密的法律保护提出了完善对策。
　　[关键词] 商业秘密 法律保护 知识产权去维持的，权利人若能永久保密，则其专有权的保护期就是无限的；如果只能保密一个月或一年，则其保护企业只能有一个月或一年，这是人们常识所了解的，但是在技术引进合同中，保密义务期限一般为合同有效期限，这就使得技术秘密的供方一旦将技术教给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务指导合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。
　　4.权利人采取保密措施的方法问题
　　《反不正当竞争法》规定，对于商业秘密权利人必须采取保密措施，但保密措施的范围究竟有多宽，目前法律未作明确规定。实践中，主要存在以下方法：限制接近商业秘密的人数，要求内部人员加强保密意识，不传播商业秘密的内容；签订保守商业秘密合同；对秘密文件采取妥善的保护措施，禁止秘密材料的散放；禁止或限制进入工厂、机器设备附近参观等。
　　5.商业秘密评估问题
　　对商业秘密进行评估的目的在于解决其价值与损失在商业秘密的侵权诉讼中的量化问题，以便确定侵权行为人所应承担的法律责任。而商业秘密的无形性特征，决定了它的价值评估与动产、不动产等有形商品的价值评估有本质的区别，用传统的评估方法评估商业秘密，难以奏效。商业秘密的不公开性和实践、专用上的不确定性，又使它的评估比商标、商誉、专利等知识产权的评估要困难。同时商业秘密评估又极易走极端--不披露常常是无价之宝，而一旦披露则一文不值。从我国目前实际看，商业秘密价值与损失的评估主要由隶属于政府部门的无形资产评估机构负责，易产生以下弊端：第一，体现了行政对司法的干涉；第二，由于评估过程缺少司法制约以致评估结果的随意性在所难免。同时事实上司法机关只把评估结果作为一种参考因素，导致裁判结果往往有利于侵权行为人，而不利于权利人合法权益的维护，不利于商业秘密的法律保护。
　　6.侵犯商业秘密的法律责任问题
　　侵犯商业秘密的行为，不仅侵犯了权利人的智力成果权，也严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序，即使不构成犯罪的侵犯商业秘密行为，其社会危害性也比一般民事侵权行为大得多。根据《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润。”而行为人在利润难以获得时，就使得权利人没有办法进行索赔。事实上行为人为逃避法律制裁，往往采取生产经营不做帐或作假账、隐蔽生产场所、及时转移相关资产等种种恶劣手段，使得查清其违法所得十分困难、甚至不可能。因而司法裁判往往只能从形式上要求行为人停止侵犯，所确定的赔偿额也往往与行为人非法所得相去甚远，由此不但对行为人起不到警示作用，反而会默许甚至纵容其再次侵犯。这种法律保护不力的现象凸现了现行法律责任规定与侵犯商业秘密行为的严重危害性存在一定程度的不相适应。

　　三、立法建议
　　1.制定《商业秘密保护法》
　　我国《反不正当竞争法》虽然明确规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容、保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，都未作任何规定，这种立法上的“空白地”在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。因此建议制定《商业秘密法》，弥补现行《反不正当竞争法》不能全面对商业秘密保护进行全面救济的规定。在制定商业秘密保护法时，应考虑以下几点：
　　(1)明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的构成条件和保护范围。商业秘密立法比较完善的国家，一般均对商业秘密的具体内容与范围做出了较为详细的规定，如美国侵权行为法就规定：“营业秘密可涵盖任何用在营业资讯上之公式、型式、装置或编辑等，而营业对此等资讯的利用可使其在与对手竞争时，取得占优势的机会。营业秘密可为化学成份的公式、制造过程、原料处理或保存方法，机器的型式或装置，或是客户名单。”而我国商业秘密立法过粗，同时，在对侵犯商业秘密行为的认定上，侧重于对技术信息的保护，而忽视了对经营信息的保护。事实证明，技术信息既可以通过申请专利的方式加以保护，又可以通过商业秘密的方式加以保护，而经营信息只能通过商业秘密的方式加以保护。如果在保护商业秘密的法律制度设计中，没有考虑到对经营信息的特殊保护，那么就会削弱商业秘密保护法律制度的价值。应根据各国商业秘密保护的理论与实践，结合我国现实经济生活中商业秘密所涉及的领域与环节，准确界定商业秘密的范围，使之更加具体，易于操作，以期更好、更充分地保护商业秘密。
　　(2)明确规定侵害商业秘密的责任主体，克服《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为人身份的狭隘限制，使侵犯行为人不仅仅局限在“经营者”的范围内，也不仅仅局限在企业之间、企业内部职员、国家有关机关及其工作人员等主体也能够在其范围内部。
　　(3)对侵犯商业秘密的行为采取扩大的列举式规定，使之更加明确，容易辨别，同时应明确保护措施的范围，商业秘密受保护的前提是商业秘密所有人采取了一定保密措施。合同、 协议、约定、规定等规定了保密问题的可视为采取了保密措施。在没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。
　　(4)规定政府主管部门对审查产品的秘密数据的保护。
　　2.修改《反不正当竞争法》，增加惩罚性赔偿的规定
　　我国《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际的赔偿责任，即采取单一的补偿性赔偿金制度，这种立法模式不利于商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查处，其承担的责任仍然不足以对其产生惩戒效果，反而可能会默许、甚至纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式，获得不当得利。因而建议修改《反不正当竞争法》进一步明确规定侵犯商业秘密损害的计算标准和计算方法，采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿并用的制度，加重对侵权人的责任追究。
　　3.修改《劳动法》，增加竞业禁止条款的规定
　　所谓竞业禁止，其实质就是禁止雇员在受雇期间和离职后与雇佣单位业务竞争，它包括职业性禁止和离职竞业禁止。由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护商业秘密的竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度、从而埋下引发纠纷的可能。因此建议对《劳动法》进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或行业任职。
　　除此之外，针对目前某些科技人员“跳槽”、“辞职”以及“猎头”公司的挖取人才，侵犯商业秘密问题，国家应尽快制定《人才流动管理条例》；修改《会计法》，增加财务状况保密条款；新闻法中应增加保护商业秘密的相应保守条款等等，是我国商业秘密保护形成一个有机的法律保护体系，全面保护企业的商业秘密。
　　
　　参考文献：
　　[1]郑成思:《知识产权法》，载于法律出版社,2001年8月
　　[2]孔祥俊:《商业秘密保护法原理》，载于中国法制出版社,1999年
　　[3]黄武双:《美国商业秘密法的最新发展评析》，载于《华东政法大学学报》，2007年06期
　　[4]王婷婷:《浅谈商业秘密保护的法律问题》，载于《法制与社会》,2007年11月
　　[5]刘 操:《浅析商业秘密保护及其在我国的现状问题》，载于《财经界》

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