知识产权国际保护最大化趋势的反思与应对
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作者: 王娟 高旭军
摘要：近年来，部分发达国家力图通过多边协议确立知识产权国际保护的更高标准，然后逐渐影响和干预发展中国家的国内知识产权立法和执法，最终实现全球趋同化。然而，知识产权国际保护的水平与对社会发展的推动作用并不成正比，过高的知识产权保护水平不仅会阻碍创新，而且还会严重损害发展中国家的发展权。面对当前发达国家不断推动知识产权国际保护最大化的巨大压力，我国应当从国际、国内两个层面来应对。
关键词：知识产权；国际保护；最大化；发展权
一、 引言
知识产权的国际保护，是指各国政府间达成的知识产权国际公约，通过各缔约国国内法来推行，使之形成相对统一的国际法律规则。近年来，在发达国家的推动下，知识产权国际保护呈现出不断扩张的趋势。那么，是否知识产权的保护水平越高，就越能发挥其对经济和社会科技发展的促进作用呢？“一刀切”的知识产权国际保护高标准，是激励创新的手段，还是发达国家掠夺发展中国家的工具？本文旨在分析、探究知识产权国际保护的最大化的趋势，并从发展权的角度分析其对发展中国家的影响，在此基础上，为我国提出有益的建议。
二、 知识产权国际保护的最大化趋势
《与贸易有关的知识产权协定》（“TRIPS协定”）实施以后，美国等发达国家为了最大化实现知识产权利益，从未停止追求知识产权国际保护最大化的脚步，国际社会出现了一系列超TRIPs协议。知识产权国际保护扩张的新趋势表现为以下两个特点：
1. 绕开WTO、WIPO体制，转向多边协定。由于“TRIPs协定”的诸多规定明显偏袒知识产权大国及其知识产权权利所有者的利益，因此当在“TRIPs协定”的负面影响越来越明显时，众多发展中国家在公共健康、人权、生物多样性等国际体制中发起了国际知识产权造法活动，要求在WTO框架内，改变不利于发展中国家的规则。（Peter Drahos，2002；刘笋，2006）在这种国际形势下，很显然，发达国家通过WTO、WIPO等传统国际体制来扩张知识产权的国际保护，难度很大。
于是，发达国家采取了一种新的策略：在一部分有着共同利益的国家之间，达成知识产权保护协议或者区域贸易协议（其中包含知识产权国际保护内容），在这些协议中，规定知识产权国际保护的更高标准。例如由美国、日本、欧盟等知识产权出口强国主导，近40个国家参与制定的多边国际条约――《反假冒贸易协议》（ACTA），在2010年底达成的最终文本，专注于知识产权的执法问题。2008年美国积极加入并引领的《跨太平洋伙伴协议》（TPP），虽然还未达成协议，但是美国的谈判草案显示出对知识产权的保护非常高的要求。另外，美国总统奥巴马在2013年2月12日发表国情咨文时，宣称将与欧盟启动“跨大西洋贸易与投资伙伴关系”（TTIP）的谈判。双方预计在2014年年末达成最终协议。可以预见的是，在多哈谈判停滞不前的情况下，如果这些协议达成，将为世界贸易规则制定出新的标准，甚至会极大地改变当前的世界贸易秩序和格局。
2. 在知识产权国际保护的立法和执法方面，标准越来越高。近年来，部分发达国家根据其自身利益，正在有策略、有步骤地推进知识产权国际保护的标准，力求对知识产权的保护范围更广，保护期限更长，执法更严。
（1）在知识产权国际保护的立法方面。发达国家通过区域性或多边贸易协议，不断扩大知识产权保护客体和权利内容。例如，与“TRIPs协定”相比，《2004年4月29日欧洲议会和委员会有关知识产权执法的第2004/48EC号指令》扩大了知识产权的保护范围，包括植物新品种权、实用新型权及数据库制作者权。在信息权的规定上，扩大了获得信息来源的主体范围。侵权者自己承担收回其侵权产品费用，等等（余敏友、廖丽，2009）。
目前在谈的门槛最高的自由贸易协定――TPP，从美国拟定的知识产权草案中可以看出其中的超TRIPs规则，如允许声音或气味作为商标来注册，增强了对地理标志的保护，确立了对版权作品任何形式复制的保护原则，大大延长了著作权的保护期，①并延及互联网上的临时存储。为了继续维持自己在生物技术和医学领域的优势，美国提出把专利保护的范围扩大到动植物品种、对人或动物的诊断、治疗以及外科手术方法，延长药品专利的期限，（陈福利，2011）等等。
（2）在知识产权国际保护的执法方面。“TRIPs协定”生效后，发展中国家纷纷废止、调整或修改或本国的知识产权法律制度，以达到“TRIPs协定”的要求。但是知识产权保护制度的普遍建立及逐步完善并不意味着在出现侵权时权利人都能得到有效的保护。由于权利界定比较模糊和行政保护成本高等因素，发达国家认为发展中国家在保护权利人利益方面，并没有运用有效的执行手段。因此，它们认为应当加强知识产权国际保护的执法，以保护其利益。前文提到的《反假冒贸易协定》（ACTA），在知识产权执法标准方面，提出了比“TRIPs协定”更高的要求，不仅增加了数字环境下的知识产权保护，而且扩大了民事和刑事执法的范围，扩大了边境措施的适用对象和环节，加大了处罚力度，并赋予海关自行采取行动的权力，等等。美国拟定的TPP知识产权草案提出增加公共场合盗录影视作品的刑事处罚，在商标权及著作权侵权的民事司法程序中，各缔约国应当建立先行赔付制度，在专利侵权的民事诉讼中，司法机关有权判定侵权者承担损害数额的三倍赔偿，等等（贾引狮，2013）。
三、 反思：知识产权国际保护最大化趋势会损害发展中国家的发展权
发展权是发展中国家呼吁国际社会给予其更大的关注和帮助而提出的法律概念，目前已经成为国际社会所认同的一项基本人权。1974年《各国经济权利和义务宪章》第十三条对发展权做了明确阐释：“每个国家都有权从科学技术的发展进步中获得利益，……各国尤其应当对发展中国家给予方便，使它们能够获得现代科技的成果和技术转让，帮助发展和改造发展中国家的经济”。
毋庸置疑，有效的知识产权保护与适度的权利限制有利于促进知识的创新与传播，进而推动经济带发展与科技的进步。近年来，知识产权国际保护制度的确对发展中国家如中国、印度、巴西等起到了激励发明与创新的作用。 但是，对知识产权的国际保护应当有一个“度”的限制，更高标准的知识产权保护对发达国家和发展中国家的意义是不同的。在知识产权国际保护最大化的扩张中，发展中国家的发展权不但没有得到充分的实现，反而受到了损害。
（1）阻碍科技创新。随着世界范围内的知识产权保护不断加强，专利申请和授权数量激增。世界知识产权组织发布的《2012 World IP Indicators report》报告指出，2011年世界专利申请总量达到214万件，2009年～2011年世界专利申请增加了29.39万件。授予的专利数量不断增加（其中不乏垃圾专利），则会形成“专利灌丛”，这意味着一项产品所涉及的专利越来越密集，那么产品的商业化、产业的发展以及技术的进一步创新势必受到众多分散而又独立的专利权的限制。
另一方面，知识产权保护的力度越大，其权利的拥有者，尤其是拥有专利技术最多的发达国家的大型跨国公司，依靠这种合法的垄断获得的收益就越高，在这种情况下，它的主要精力在于如何防止核心技术扩散，维持或加强这种垄断地位，那么进一步创新的动机反而会削弱。例如，许多国外大公司现在都聘有大量的调查员，每天在我国各地的市场打探，看是否有企业在违法生产他们拥有专利权的产品，并对侵权者提起诉讼。（田曼莉，2012）近年来，美国越来越多的企业热衷于对国外竞争对手申请“337调查”②，达到“维权”和“收费”，排挤竞争对手的目的。对外国法律和国际规则的不熟悉、高昂的诉讼费和诉讼风险，这些顾虑往往使很多遭遇调查的发展中国家企业选择妥协和让步。
（2）拉大了发达国家和发展中国家的差距。众所周知，就拥有知识产权的数量以及质量而言，发达国家和发展中国家还存在着很大的差距。发展中国家普遍科技水平较低，拥有的自主知识产权数量少。发达国家不断推动知识产权国际保护的扩张，目的是防止发展中国家对其先进技术的模仿创新，发展中国家为了提升技术水平必须付出更昂贵的代价。作为先进科技的主要占有者--发达国家的跨国公司，一般只会把中下游专利或一些毫无新颖性和创造性的垃圾专利转让给发展中国家，对那些核心技术，它们则会采取各种手段来最大限度地抑制其扩散，使发展中国家对其产生严重的依赖性。很显然，这势必将进一步拉大发展中国家和发达国家科技、文化水平的差距，阻碍其经济及社会的发展。
另外，在商标保护方面，垄断了绝大部分世界驰名品牌的西方发达国家，不仅利用自有品牌效应获得了巨大收益，还利用品牌兼并、品牌购买甚至恶意抢注他国驰名商标等方式，占领广大发展中国家的市场。而广大发展中国家企业只能在国际分工中从事附加值比较低的一般加工，长期处于国际产业链的低端。近期被多家媒体转发的《奢侈品代工厂利润薄如纸，卖3 000元的包仅赚20元》，冰冷的数字道出了代加工企业的辛酸。从某种意义上讲，知识产权国家保护最大化已经成为发达国家掠夺发展中国家的工具。
（3）过高的知识产权保护标准已经成为一种新的贸易壁垒。一方面，在知识产权方面占据优势地位和拥有先进技术的发达国家及其大企业，常常把知识产权和技术标准结合在一起，以保护知识产权的名义，在国际贸易中制定严格的技术标准和技术法规，建立各种合格评定程序，实现其限制进口、打压竞争对手的目的。例如我国加入WTO后发生的第一起知识产权壁垒案件――“温州打火机事件”。按照2002年5月欧盟标准化委员会公布的打火机安全标准，在2004年6月以后向欧盟出口1欧元以下的打火机必须按照CR标准安装儿童安全锁，而这些童锁专利多为欧洲和美国掌握。当时，我国温州每年生产的打火机在欧洲市场达到80%占有率，出口价格大多在1欧元左右，但是都没有安装儿童安全锁。这样就形成了一个以专利为重要组成部分的知识产权壁垒。中国企业要想继续出口，要么向外国企业支付高额的费用获得童锁专利许可，要么费时费力地自行研制，但不管哪种方式，要达到这种国际标准，都会使企业的生产成本大大提高，产品失去价格优势，失去市场。（武长海，2010）还有一些发达国家不仅技术标准严苛，而且还经常修改，令发展中国家的企业们防不胜防。
另一方面，愈来愈严格的知识产权边境保护措施也可能会成为阻碍正常贸易发展的壁垒。以《反假冒贸易协定》（ACTA）为例，它不仅把知识产权边境保护措施的适用范围扩大到过境贸易，而且降低了海关“依职权”启动措施的门槛，即海关只要怀疑存在侵权行为，就可以采取措施，几乎不需任何客观依据。另外，ACTA还制定了一系列更有利于权利人的规则。例如，新增了保函的担保形式，扩大了海关信息披露的权限，并大大扩张了信息披露的内容和范围。目前的知识产权边境保护制度越来越偏重知识产权持有人的利益，不仅偏离了其维护正常国际贸易秩序的初衷，而且可能会成为知识产权人恶意打压竞争对手、抢占国际市场的工具。
（4）损害发展中国家的民族自决权。联合国大会1986年通过的《发展权利宣言》第2条规定，国家有权利和义务制定适当的国家发展政策，……不断提高全体人民和所有个人的福利。因此，一个主权国家可以根据本国经济发展水平和基本国情，来确定本国的知识产权保护水平。但是发达国家为了在国际竞争中充分发挥自己的优势，力求建立越来越高的知识产权国际保护标准，根本不考虑发展中国家的经济状况和科技水平，一些发达国家甚至通过贸易制裁和报复的手段，向它们认为知识产权保护水平低的国家进行限制和打压，直接或间接地干预他国的知识产权立法和执法。例如在2006年10月，英美等国的一些跨国企业在坎帕拉联合主办的WCO首届知识产权研讨会上，对东非政府的知识产权执法问题予以了“特别关注”，向肯尼亚施加压力。在发达国家的裹挟下，肯尼亚于2008年12月通过了反假冒伪劣产品法（世界海关组织示范法律的观点在法律中得到体现），但其确立的知识产权执法水平及冗长复杂的法律程序，明显与本国实际相脱节。
四、 中国应对知识产权国际保护新趋势的建议
近年来，我国政府对知识产权给予了高度关注，特别是《国家知识产权战略纲要》的实施使知识产权保护取得了快速发展，知识产权法律制度不断完善，知识产权保护水平不断提高，创新发展的基础环境不断优化。面对当前发达国家利用多边协议不断推动知识产权国际保护最大化的巨大压力，我国应当从国际、国内两个层面来应对。 （1）密切关注国际动态，积极加入多边协定的谈判。目前，多哈谈判进程停滞不前，那么发达国家主导的一些符合其自身利益的多边协议，如已有多个国家签署的《反仿冒贸易协定》以及正在谈判中的《跨太平洋经济伙伴关系协定》、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》，极有可能为知识产权的国际保护制定出新的标准，成为世界贸易中新的“游戏规则”。笔者认为，虽然我国现在还未参与谈判，但是绝不能置身事外，要及时跟踪了解谈判的最新进展和各方的谈判意向。在必要的时候应当积极申请加入，团结发展中国家，参与规则的制定，在新规则的制定中，发出自己的“好声音”。因为一旦协定达成，我国再去申请加入的话，就丧失了话语权，只能遵守已经制定好的规则，那必然会处于被动的境地。
（2）确立适合我国国情的知识产权保护水平，加强对传统文化的保护。如前文所述，知识产权的保护水平与对社会发展的促进作用并不成正比，对于我国来说，虽然我们是专利申请、商标注册第一大国，但是须清醒的看到，我国并不是科技强国。当今世界上的发明专利、知名品牌以及软件视听作品的版权主要掌握在美国、日本等少数发达国家手中。因此，对我国来说，要立足于我国的经济、文化以及科技水平，确立适合我国国情的知识产权保护水平。另外，我国在民间艺术作品、手工业制造工艺、地理标识、中医药以及丰富的动植物基因资源等方面具有独特的优势，应当加强对它们的知识产权保护，加强国际交流与合作，力争把它们纳入到知识产权的世界保护范围中。
五、 结语
笔者认为，知识产权国际法律体系发展到今天，需要重新审视一些基本的理论问题。例如，知识产权国际保护的标准是什么？在知识产权保护中如何保护发展中国家的发展权？只有正确、科学地解释这些最基本也是最重要的问题，才能既合理有效的保护创造者的权利，激励科技创新，促进社会经济发展，又能避免对知识产权过度保护，阻碍知识产品的传播和利用，使知识产权沦为发达国家追求利益最大化的工具。
注释：
①作品（包括摄影作品）、表演权或唱片权，其保护期在以自然人的生命为基础计算时，为作者终生加死后70年；如不以自然人的生命为基础计算，则从作品第一次被授权出版、表演或唱片发行日历年末起计不少于95年，或如自作品创作完成、表演或唱片制作完成之日25年内并没有授权出版、发行，其保护期为该作品、表演或唱片完成之日起不少于120年。
②“337调查”，这项调查基于美国《1930年关税法》第337节的规定，初衷是为了保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害，目前越来越多的美国企业利用该条款打压外国企业。
参考文献：
1. 余敏友，廖丽.欧盟《知识产权执法指令》评述.欧洲研究，2009，（6）：92-94.
2.陈福利.知识产权国际强保护的最新发展――《跨太平洋伙伴关系协定》知识产权主要内容及几点思考.知识产权，2011，（6）：73-77.
3.贾引狮.美国与东盟部分国家就 TPP 知识产权问题谈判的博弈研究――以 TPP 谈判进程中美国的知识产权草案为视角.法学杂志，2013，（3）：88-90.
4.田曼莉.发展中国家实施TRIPs协定研究.北京：法律出版社，2012.
作者简介：高旭军，洪堡大学法学院博士，同济大学中德学院、法学院教授、博士生导师，德国洪堡学者；王娟，同济大学法学院博士生，华北水利水电大学管理与经济学院讲师。
收稿日期：2014-02-15。
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