国资新规与上市公司独立性

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　　《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《条例》）于6月4日发布。
　　鉴于《条例》对国有控股或参股的上市公司产生巨大的影响，故本文将以这类上市公司的独立性为视角谈一些看法。
　　
　　一、董事该向谁负责？
　　
　　《条例》第22条规定，国有资产监督管理机构有权依照公司法的规定派出董事，参加国有控股、国有参股公司的董事会；国有控股、国有参股公司的董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的董事，必须按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权；国有资产监督管理机构派出的董事，还有义务将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。上述规定是否符合《公司法》，值得商榷：
　　1.董事作为公司的受托人和代理人，应对公司负责，而不能对个别股东负责。
　　根据《公司法》，公司董事是由股东会选举产生，但他们并不对股东大会或选举他们的股东承担义务。选举他们担任董事，可能是某些股东的意志，但这些股东的意志最终体现为股东大会的决议，即公司意志。因此，在对公司资本和财产进行管理和运用方面，董事（会）是公司机关；在代表公司和第三人进行交易方面，董事则是公司的代理人；在为公司提供服务并领取报酬方面，董事则是作为公司雇员存在。所有这些关系都要求董事必须忠诚、谨慎地为公司（而非单个股东）的利益负责。
　　按照《条例》第22条的规定，势必意味着董事须向“派出”他的股东负责，并根据“派出”他的股东利益为标准进行表决。
　　如果允许股东大会选举出的董事根据个别股东，特别是推荐他的股东或控股股东的利益进行决策，其他股东的利益显然就无法得到保障。
　　2.董事根据个别股东的利益表决并报告，违反了股东平等的原则和公开、公平、公正原则。
　　股东平等原则和公开、公平、公正原则在我国法律中有明确规定，如《公司法》第4条、第130条以及《证券法》第3条。《条例》规定国有股东“派出”的董事必须向国有股东汇报履行职务的情况，无疑违反了这些规定，对其他股东极不公平。同时，这也使这类董事陷于不利境地，可能因泄露公司秘密或导致内幕交易而违反法定义务。
　　3.董事根据个别股东的利益表决并报告，违反了最基本的公司治理理念，损害了公司的独立人格，并与中国证监会和国家经贸委于2002年联合颁布的《上市公司治理准则》形成冲突。
　　《上市公司治理准则》中对控股股东、董事的行为准则作了系统的规定，要求控股股东对公司和其他股东承担诚信义务，不得直接或间接干预公司的决策，董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。然而，在国有股东作为上市公司控股或参股股东的情况下，《条例》要求国有资产监管机构“派”到上市公司的董事按照自己的指示发表意见、行使表决权，这无疑是强化了控股股东对上市公司的控制，直接对上市公司的独立性构成了威胁。
　　鉴于条例是行政法规，而证监会颁布的《上市公司治理准则》相当于部门规章，效力等级低于条例，这不仅会给上市公司及相关董事带来如何适用及执行的困惑，也必将对证券监管机关致力于建立良好的公司治理准则的努力形成持续的挑战。
　　
　　二、法律法规不协调时，上市公司该听谁的？
　　
　　《条例》共47条，但却存在若干与《公司法》、《证券法》等上位法律不尽一致或不协调的地方。
　　其一，国有独资公司只有一家国有股东，而国有控股公司、参股公司却存在国有股东以外的其他所有制性质的股东，已经不是完全意义上的国有公司，国有资产监管机构对这两类公司的监督管理应有质的不同，否则极易侵犯被监管公司的独立人格和其他股东的利益。然而，纵观《条例》的规定（如第9、11、13、18、24条），却并没有严格区分对这两类公司的监管。由于《条例》属于行政法规，具有强制性，因此，实践中势必会产生国有资产监管机构因“严格”执行《条例》规定，不加区分地对国有独资公司和国有控股、参股公司实施同样监管手段的危险。
　　其二，《条例》第40条规定，国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，国有股东有权对其依法给予纪律处分，并要求其赔偿国有股东的损失。应该说这并不符合公司法理原则，也不是股东所应该拥有的权力。因为国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失，实际上是企业和所有股东的损失，如果处分或赔偿的话，也是由企业和所有股东来处分或赔偿，企业负责人没有义务接受某一股东的处分，也不应向某一股东赔偿，否则，对其他股东就有失公平了。

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