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排污权交易担保的法律性质探究

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  摘要:以排污权设立的债权担保,在排污权交易市场发展的不同阶段分别适合不同的担保类型。具体来说,当排污权交易市场尚不成熟,交易的完成几乎完全处于行政机关的监管之下,以批准登记为要件并以有实际排污需求为主体条件时,排污权类似不动产权益,抵押担保就能保障担保物权人的利益;但在排污权交易已形成自由流通的市场,排污权经证券化而成为能独立转让的财产权利,排污权的价值更多地表现为一种交易价值时,排污权类似股权、债权等“动产”权利,可设立质押担保。
  关键词:排污权交易;担保;抵押;质押
  2008年9月,嘉兴银行率先推出“排污权抵押贷款”这一金融创新产品;2014年9月9日,湖北碳排放权交易中心、兴业银行和湖北宜化集团签订了“碳排放权质押贷款协议”,成为我国首单碳资产质押贷款项目。同样是以排污权设立的债权担保,却产生了抵押担保和质押担保两种类型,担保财产的性质来看,按照传统的不动产、动产和权利三分法,以排污权设立的担保属于权利担保,在物权法律理论和规则中可能设立权利抵押或权利质押两种担保类型,实务中的做法也正是遵循了这两种路径。那么,以排污权设立的担保究竟应为权利抵押还是权利质押,需要根据排污权的概念和特征、界定权利抵押与权利质押的判断因素来进行分析。
  一、排污权的概念和特征
  所谓排污权,通常是指排放主体经环保部门许可后,按其所拥有的排污配额向环境排放污染物的权利。也有学者站在私法的角度,认为排污权“是权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用、收益的权利。”①而对排污权的法律性质,学界也形成了行政许可、用益物权、准物权、特许物权等多种观点。这些观点各有所长,难言绝对的优劣。但为了能够较合理地界定排污权交易担保的法律性质,明确以排污权设立的担保物权究竟应是抵押权还是质权,可以借鉴这些观点中对排污权权利特征的描述和看法,通过探究这些权利特征对抵押权和质权的符合程度来得出结论。具体来说,排污权在权利特征上有以下几方面的要点:
  (一)排污权具有使用、收益的内容
  排污权的内容,或者说排污权的行使方式,表现为向环境空间排放一定量固态、液态或气态的污染物,并以此获得一定的收益。这种污染物的排放从另一个角度看,可以理解为对特定空间内环境容量的使用。此时,借用民法学上的概念和法律术语,可以表述为一种环境容量使用权,与采矿权、取水权、捕捞权、海域使用权等自然资源使用权具有相似性。
  在此基础上,按照环境容量使用权的思路,排污权作为一种他物权应当有其得以派生的母权,这一母权就是环境容量所有权。换言之,排污权是自环境容量所有权这一母权派生而来的子权,是分享了环境容量所有权中的使用、收益权能而形成的环境容量使用权。因此,它与其他自然资源使用权一样,都要受到国家环境资源所有权的限制和约束。
  (二)排污权的客体具有特殊性
  排污权的客体是环境容量,而环境容量是“在人类生存和自然生态不致受害的前提下,某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”。②环境容量作为环境科学上的概念有诸多特殊性。首先,环境容量具有无形性,与水、土壤、生物资源等有体物不同。它虽在物理上难以独立分割,但通过法律规定或经济学上的计算可以人为确定,在一定地域、期限、种类范围内予以特定化。排污权制度的重心不在占有而在利用。其次,环境容量既栖生于水、大气、土壤和生物资源,具有物理上的依附性、整体性,又因各环境要素的循环和转换具有相对独立性。再次,环境容量具有相对稳定性。环境容量所栖生的水、大气、土壤和生物资源等环境要素的总量是相对恒定的,这就使蕴含于其中的环境容量能在某一特定时间段内保持相对的稳定,可满足财产权客体的确定性要求。③
  (三)排污权的取得和转让具有显著的行政性
  排污权是依据有关公法规范的规定产生的,其功能和社会作用不仅仅是满足主体经济利益的需要,更重要的是具有社会公益性和生态功用性。④这在排污权交易尚未形成统一市场的中国就决定了排污权取得和转让过程中公权力的主导支配地位。根据有关自然资源法的规定,包括水体排污权、大气排污权等在内的排污权均须经行政机关特许方能取得,并获得相应的排污许可证,按照许可证上规定的限额进行排污。而从当前排污权交易的来看,排污权的转让也是在严格的行政监管下进行。排污权的交易,须有相应的配额账户和资金账户,只有配额账户有充足的排污配额可供出售、资金账户有足够的资金用于支付,排污权买卖才能达成,并在相应登记机构的配合下完成排污权的过户。换言之,我国当前的排污权取得和转让具有浓厚的行政监管色彩,批准登记是排污权交易必不可少的要件。
  二、界定权利抵押与权利质押的判断因素
  (一)标的权利性质的划分
  传统的民法学说和理论在界定以某项财产权利设立之担保物权的类型时是从权利本身的性质,即某项权利是否具有不动产物权的属性为依据的。在不动产用益物权上设定的担保物权为抵押权,在所有权、不动产用益物权之外可转让的财产权上设定的担保物权则为质权。⑤这种划分是基于我国《物权法》的已有规定,考虑到担保财产因不动产和动产的特性差异而对抵押与质押是否转移占有产生不同的效果。具体来说,不动产权利本身虽为无形的财产权利,但它是以有形的动产为作用对象,不动产用益物权总是通过对特定有形不动产的使用、收益来实现的,故适用抵押更符合物尽其用的原则,使不动产土地不致于因担保的设立而被闲置、荒废。相反,在所有权、不动产用益物权之外可转让的财产权,比如债权、知识产权等,不仅权利本身是无形的,更与有形财产的利用没有直接、必然联系。不仅如此,此类权利在性质上更类似于动产,具有移动性,若允许担保人继续保有权利凭证或不对其权利行使施加一定的限制,担保权人的利益实难保障。故对此类权利更适合设立以转移占有为基本特征的质权,通过交付权利凭证或登记的方式使质权人对出质权利形成一定的控制。   在这种划分的思路下,要界定以排污权设立的担保物权为抵押权还是质权须明确排污权是否属于不动产用益物权。传统的观点认为,自然资源使用权是依附于土地等不动产之上的不动产用益物权,由此,排污权也应属于不动产用益物权,以其设立的担保物权应为抵押权。但有两点仍需考虑。首先,将自然资源使用权界定为不动产用益物权是基于传统大陆法系民法将与土地相关的自然资源视为土地的附属物,在此模式下,有关自然资源的利用、转让等法律关系也就比照不动产物权规则来处理。但随着社会的发展,矿产、水、渔业、森林等自然资源已逐渐取得独立于土地的价值,并慢慢脱离土地所有人的效力范围,基于对自然资源开发和利用形成的权利也不再是单纯的民法上的不动产用益物权,而有渐次形成具有相对独立性的新权利体系的趋势。⑥那么,排污权作为一种对环境容量进行使用、收益的权利是否必然适用不动产物权规则实有疑虑。其次,排污权的客体是环境容量,这种环境容量虽存在于土地空间中,但它是无形的、流动的,不像矿产资源那般以有体的状态定着于土地之上。因此,环境容量是否符合物权法上不动产的定义亦有疑虑。⑦
  综上,传统民法理论对权利抵押权和权利质权的划分为我们界定排污权交易担保的应然法律性质提供了起点和方向,即若排污权具有不动产用益物权的性质,那么以其设立的担保则为抵押权,反之则为质权。但在排污权是否附属于土地不动产而须适用不动产物权规则方面,仍存在疑虑和顾忌。因此,尚须从其他角度作进一步分析。
  (二)公示方法的要求
  在确定某项财产应适用的担保物权类型时,公示方法也是一个重要的判断因素。担保财产的公示方法与以该担保财产设立之担保物权的公示方法之间存在一定的联系。
  1. 有体物的公示及其担保类型
  从公示方法的角度看,以占有为公示方法的动产通常只能设立质权,因为抵押权不转移占有,不能通过占有来表征某项动产上设立的抵押权负担。正因此,能够抵押的动产限于以登记为公示方式的动产,而不能是以占有为公示方式的动产。⑧而对以登记为公示方法的不动产通常只能设立抵押权,一方面是因为其不以占有为公示要件,抵押权不转移占有不会造成权利负担的状态难以外在表征的困境;另一方面是基于不动产的定着性及其在利用方面对特定主体的依赖性,⑨难以完成交付的要求。这种区分方法适用于有体物时直截明了,且往往不成问题,但适用于无形的财产权利时有一定障碍,因为以登记为公示方法的权利不仅限于土地使用权等不动产用益物权,还包括基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等,而根据《物权法》的规定,以前者设立的为抵押权,以后者设立的则为质权。因此,有必要对财产权利的公示方法作进一步的比较分析。当然,对财产权利的分析仍然要按照有体物的架构,以占有还是登记的公示方法及其满足何种担保物权成立要件为逻辑起点和基本思路。
  2. 无形财产权利的公示及其担保类型
  首先,以交付为公示方法的财产权利限于已被证券化了的权利,在我国《物权法》上表现为汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单和提单。此类权利具有与动产相似的法律性质,质权自权利凭证交付时设立。⑩这种权利的基本特征是持有权利凭证即可行使权利,证券的交付就发生了占有转移或类似的效力。B11因此,交付权利凭证也就足够保护质权人的利益。
  其次,以登记为公示方法的财产权利既包括建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权,也包括基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等类似动产的权利。此时,单凭公示方法就难以得出担保物权具体类型的结论。B12然而,这两种类型下担保人保有的权利内容是不同的,担保人在设立抵押和质押时对用于担保的权利持有相异的控制力。此时从占有之“管领力”的实质要件的角度理解,担保人保持完全控制力的相当于不转移占有,适用抵押担保;担保人丧失一定控制力,或者说在权利行使上受到限制的相当于或接近于转移了占有,适用质押担保。概言之,对同样以登记为公示方法的财产权利,仍然可在一定程度上从占有转移的角度作出区分。
  最后,对既不以交付也不以登记为公示方法的财产权利,在我国《物权法》的规定下主要是著作权和应收账款,B13法律统一规定了质权自有关部门办理出质登记时设立。由于此类权利既没有有关的权利凭证可供交付,也不涉及登记,故在公示方法的层面上于解释担保权利类型而言没有特殊意义。
  3. 排污权交易的担保类型分析
  具体到排污权的公示方法,其取得需要行政机关的审查和批准,经行政机关授权许可后方可按规定的限额进行排污,并取得排污许可证。但排污许可证在我国当前的实践中完全是一种公法凭证,不具有授予或确认排污权的功能,不能作为财产权的权利证明或凭证。B14因此,排污权权利变动在公示方法上的特征和要求类似于注册商标专用权和专利权,不仅其权利主体具有特定性,要符合一定的资格要求,须经有关部门的审查批准,并且有关的权利证书包括专利证书、排污许可证等均非设权凭证,仅持有证书不足以行使权利。仅交付排污许可证对排污权交易中的受让人而言没有实质意义,进一步来说,在以排污权设立担保物权时,对担保物权人而言也没有实质意义。由此,行政机关的批准登记就成为排污权取得、转让和以排污权设立担保物权时的公示方法。
  但与前述对建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权和基金份额、股权、注册商标专用权、专利权等权利的分析类似,此时尚不能得出以排污权设立的担保究竟应为抵押还是质押的必然结论,需要进一步考虑两种情形下抵押人和出质人所享有权利的区别。
  (三)担保人权利的限度
  1. 抵押人的权利限度
  抵押权是不以抵押物占有的转移为条件而提供债权担保的价值权,抵押权所支配的是抵押物的交换价值而不是其使用价值。B15因此,不动产抵押权设立后,抵押人保留对不动产的占有,可以对不动产进行使用、收益。在这方面,动产抵押权人也是类似的,享有对抵押动产的使用、收益权。即使是抵押权人的孳息收取权,也只能在抵押财产被人民法院依法扣押之后取得,在此之前仍由抵押人获取孳息收益。B16但就对标的物的处分权而言,不动产的定着性和固定性决定了无论不动产所有权的归属如何,均不致影响不动产抵押权人依法取得抵押不动产的交换价值来满足自己的债权;不动产变动登记制度的公示力也是保护抵押权人利益的重要保障。因此,不动产抵押权一般可容许转让抵押物的所有权或在抵押物上设定用益物权,B17除非此种所有权的转让或用益物权的设定减损了抵押物的价值。B18相反,各国立法例对动产抵押权的标的物的处分或设定负担却多有限制。B19这是因为动产具有移动性,容易毁损、灭失,一旦抵押物被抵押人处分后转移占有,待抵押权人欲就抵押物行使优先受偿权时,或无法追回被转让的动产,或因动产价值的减损而害及被担保债权的圆满实现,均有违担保物权设立的初衷和目的。尽管我国《物权法》和《担保法》对抵押人的处分权未作动产抵押和不动产抵押的严格区分,实有纰漏,但对建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权等不动产用益物权而言,既然其以特定的不动产土地为权利作用对象,权利的行使依赖于具有定着性的特定不动产土地,抵押权人对抵押权利交换价值的利益也有较大的保障,故可类推适用不动产物权规则,更适用《物权法》和《担保法》对抵押人处分权的统一规定,抵押人通常可以处分不动产用益物权,将其转让或设定负担。   2. 出质人的权利限度
  仅就权利质权而言,出质人的权利呈现出多样化的内容。第一,对汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单等证券化了的权利,其类似动产,不仅以权利凭证的交付为质权设立要件,并且,一旦权利凭证交付给质权人,出质人就丧失了作为证券持有人享有的独立及排他的收取权,而由质权人取得正当持有人的地位,B20从而完成了对出质权利管领力的移转,相当于占有转移。
  第二,对基金份额、股权和知识产权财产权,在使用、收益方面,以股权为例,尽管股权出质的标的是股权的全部权能,包括自益权和共益权,处分股权的结果是发生股权转让的效力,B21但在质权人实行质权之前,出质人仍享有作为股东应有的权利,包括表决权、新股优先认购权等。而对股息和红利,若将其视为质押物的孳息适用《物权法》第213条的规定,则可肯定将其充抵被担保的债权。B22类似地,知识产权中的财产权出质后,出质人仍然可以行使知识产权专有权利。
  在处分权方面,《物权法》和《担保法》均作了非经出质人与质权人协商同意不得转让的规定。B23对此需要注意的是,仅就《物权法》条文而言,对出质人处分权的规定似乎沿袭了与对抵押人处分权一脉相承的做法,即转让须经质权人同意,但《担保法》及其司法解释持不同的态度。如前所述,对抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的行为,《担保法司法解释》第67条规定已经登记的抵押权人仍可以行使抵押权;而对出质人未经质权人同意就转让或许可他人使用已出质权利的行为,《担保法司法解释》第105条规定,应当认定为无效。概言之,抵押人享有较为完整的处分权,且其行使处分权的行为不会影响已经登记的抵押权人实行抵押权;而出质人的处分权受到限制,其未经质权人同意的处分行为可能被认定为无效。
  3. 小结
  基于对占有之“管领力”实质的理解,抵押和质押在有体物上是否转移占有的区别反映到财产权利上就体现为担保人能否继续行使被用于担保的权利,能否将其自由转让处分。因此,要确定一项财产权利的担保类型可以从担保人对权利的行使是否发生转移或受到限制来得出结论。首先,对不动产用益物权,抵押人对抵押权利的行使依赖于具有有体性、固定性的不动产土地,只要不损及不动产的价值,抵押人就可行使不动产用益物权,对不动产进行使用、收益;而无论抵押人将权利转让给何人,只要土地尚在,担保物权人对抵押权利的交换价值就有所保障,故抵押人享有较为完整的处分权。这正是不动产用益物权与抵押权制度的契合之处。其次,物权法规定的能够出质的财产权利在法律性质上类似动产。其权利行使没有可依附的有形物质载体,一旦权利被出质人处分转让,质权人就难以追回而实现质权,故出质人虽能够继续行使出质权利,但其处分权受到限制:有权利凭证的财产权利随权利凭证的交付完成占有转移,使出质人丧失了对出质权利的控制和行使可能,而无权利凭证的财产权利以公示为生效要件,随着质权的登记出质人就不得未经质权人同意而转让出质权利。此外在孳息收取权方面,与抵押权人只能在抵押物被扣押后收取孳息不同,质权人在质权存续期间就可收取孳息,这也在某种程度上体现了其对质权基本特征的符合性。这一结论反映到排污权就表现为,若排污权担保人继续行使排污权或任意转让排污权不会影响到排污权的交换价值从而对担保物权人的利益造成威胁,就可设立抵押权;反之,则宜设立质权。
  三、排污权交易担保的法律性质
  以排污权设立的担保在法律性质上究竟应为权利抵押还是权利质押,通过上述分析能够理清一些思路。首先,按照传统的以标的权利类型来划分权利担保和抵押担保的做法,既然排污权系对较多依附于土地不动产的环境容量的使用,故一般被认为属于不动产用益物权的范畴,此时应设立抵押权。其次,从公示的角度看,财产权利中存在权利凭证的,能够完成交付的公示要求,类似动产,可以设立质押担保;而对不存在权利凭证的,权利本身的转让处分及其担保均以登记为公示要件。这样,对同以登记为公示要求的财产权利来说不够作出区分,还需从管领力和控制力的角度依占有转移来解释。对此,担保设立后担保人所保有的权利限度与占有之“管领力”的实质一脉相承。为了保全担保物权人的利益,若担保人对担保财产(或权利)的处分不会阻碍担保物权人到期实现担保物(或权利)的交换价值,就无须过多限制,由担保人保留具有抵押的特征;反之则须通过交付权利凭证或登记来形成担保物权人对用于担保权利进行处分的控制,符合质押的要求。
  实际上,三种因素都是遵循有体物划分的逻辑来确定担保类型。担保物权设立的初衷和本旨是为了保全债权的需要,不动产无须转移占有、不动产权益无须限制担保人的处分权就可保障担保物权人对担保物交换价值的利益,故抵押较为符合;相反,动产与类似动产的财产权利具有移动性,必须由担保物权人来控制担保物的占有或对担保人的处分权进行限制方能保护债权,故质押较能满足。对排污权交易担保类型的确定也是遵循此种思路,以最能保护担保物权人利益为要。
  具体来说,以排污权设立的担保物权究竟应为抵押权还是质权,是根据排污权在一国境内交易流转的现实情况来定的。倘若一国的排污权交易仍处于起步阶段,交易市场不甚成熟,排污权的取得、转让等几乎全部处于政府的严格监管之下,不仅以登记为生效要件,而且包括排污许可证等在内的证书均不具有设权凭证的作用,那么,此种排污权在性质上类似不动产,移动性和流通性较差,宜设立抵押担保。我国当前的排污权交易正属于此种状况。相反,若一国的排污权交易已相当成熟,形成了自由流通的交易市场。甚至于,排污权本身已被证券化,通过债券、期货、基金等多种形式作为金融产品而在市场上交易、流通,那么,此时的排污权在性质上更类似动产,具有较高的移动性和价值不定性,更适合设立质押担保。这在美国等环境容量交易发达的国家较为常见。另外,从排污权的主体角度看,在排污权交易尚不成熟的国家,比如我国,享有排污权的主体往往限于有实际排污需求的企业,个人或者不进行排污的企业不能买卖排污权。在此情形下,排污权的价值依附于固定的不动产土地,按照抵押担保的要求由符合资质的抵押人继续行使排污权、进行排污有利于维持特定区域内现有的排污水平,抵押权人对排污权交换价值的利益也能得以维系。而在排污权交易极为自由、有关金融产品频繁流转的国家,享有排污权的主体并不限于有实际排污需求的企业,个人也可基于赚取差价等目的买卖排污权。此时,排污权的价值不再依附于具有定着性的土地,而更多地体现为证券价值或票面价值,如若不对担保人的处分行为加以限制就难保全排污权的交换价值,故设立质权担保。当然,这只是基于我国立法对抵押人和出质人权利的规定进行的解释,尚不涉及其他国家的不同规定。   综上,排污权交易担保的法律性质在我国排污权交易不甚成熟的背景下更符合抵押担保的基本特征和要求,而随着排污权交易的发展和排污权交易统一市场的建立,质押担保亦无不可,湖北宜化集团碳资产质押贷款项目的成功即为一例。
  注释:
  ① 邓海峰:《排污权――一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第81页。
  ② 参见曲格平:《环境科学基础知识》,中国环境科学出版社1984年版,第41页。
  ③ 参见王社坤:《环境容量利用:法律属性与权利构造》,《中国人口?资源与环境》2011年第3期。
  ④ 参见邓海峰:《排污权――一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第93页。
  ⑤ 参见高圣平:《物权法与担保法:对比分析与适用》,人民法院出版社2010年版,第357页。
  ⑥ 参见梅夏英:《特许物权的性质及立法模式选择》,中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7917.
  ⑦ 有学者直接指出,环境容量作为一个经过“技术改造”的概念很难归类为不动产。参见王社坤:《环境容量利用:法律属性与权利构造》,《中国人口・资源与环境》2011年第3期。
  ⑧ 参见郑云瑞:《物权法论》,北京大学出版社2011年版,第339页。
  ⑨ 不动产往往只能由合法的所有人、使用人来进行占有、使用、收益,担保物权人只是享有作为担保物的不动产的交换价值,而不享有其使用价值。
  ⑩ 如《德国民法典》第1292条规定:“为对票据或者其他可以背书转移的证券出质,仅需要债权人与质权人成立合意和交付背书的证券即可。”
  B11 这是站在占有之“管领力”这个实质要点的把握上来理解的,当权利凭证交付给质权人后,出质人就无法行使权利,质权人则取得了对出质权利的控制权,从而完成了“管领力”的转移。
  B12 正因此,有学者认为我国法律中按是否转移标的物的占有分为抵押权和质权,大抵是沿着有体物之上的权利架构的思路。但就权利为标的的担保物权而言,我国法上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别,至于公示方法,在两者之间并无太大区别。参见高圣平:《物权法与担保法:对比分析与适用》,人民法院出版社2010年版,第357页。
  B13 对著作权,根据《著作权法》的有关规定,著作权自作品创作完成即可取得,著作权的使用许可和转让也以相应的合同生效为要件,登记备案不是著作权设立、使用许可和转让的生效要件。对应收账款,其作为未被证券化的普通债权,也以当事人间的合同生效即可取得。
  B14 邓海峰:《排污权――一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第141页。
  B15 郑云瑞:《物权法论》,北京大学出版社2011年版,第329页。
  B16 参见《物权法》第197条的规定。
  B17 参见高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第391页。
  B18这在我国立法上也是有依据的。尽管《物权法》第191条规定抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但其未明确抵押人未经同意而转让抵押财产的法律后果。对此,根据《担保法司法解释》第67条的规定,只要抵押物已经登记,抵押权人就仍可以行使抵押权。
  B19如台湾“动产担保交易法”第17条规定,“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其它处分,致有害于抵押权之行使者,抵押权人得占有抵押物。”
  B20《物权法》第225条规定:“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”
  B21参见阎天怀:《论股权质押》,《中国法学》1999年第1期。
  B22此外,《担保法司法解释》第104条也规定了,“以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”
  B23 如《物权法》第226条第2款规定:“基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。”
  (作者通讯地址:华东政法大学,上海200042)
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