云芝之争
来源:用户上传
作者: 朱妙春
案由
香港雷豫堂(以下简称雷豫堂)是香港著名的医药保健机构，主要经营进出口中成药、化妆品及各类保健用品等。F高校是某市重点大学，其生命科学学院教授刘老在真菌生物学领域研究成果卓著，成功地从菌丝体中提取了PS-D，引起国际关注。F高校也于1989年申请了发明专利(下称89专利)，刘老即该专利的发明人。
雷豫堂从中看到了商机，便于1989年11月与F高校就刘老研究的真菌药物达成了合作开发的意向，雷豫堂成为F高校PS-D产品的海外代理商。同时，雷豫堂为F高校的PS-D产品相关研究提供经费，创造条件，双方共同研制，成果共享。通过双方的共同努力，F高校于1993年获得了两个新药证书。但是其PS－D产品中八项重金属含量超标，影响了海外销售，雷豫堂便向F高校提出剔除重金属的要求。F高校仍由刘老主持该项研究，至1997年，虽解决了七项重金属的含量超标问题，但铬离子的剔除仍未成功。至2003年，经检测铬离子含量仍然超标。
2005年2月，刘老成立了灵芝公司并担任法定代表人，次年10月F高校正式给刘老办理了退休手续。2007年，灵芝公司全面解决了PS－D产品中重金属含量超标问题。同年，灵芝公司与雷豫堂共同申请了发明专利(下称07专利)，发明人为刘老。
F高校认为，07专利系刘老的职务发明，专利权及专利申请权均应属于F高校。在与雷豫堂和刘老多次交涉未果后，F高校一纸诉状将灵芝公司与雷豫堂告上了法庭，要求法院确认07专利的申请权属于F高校。
“兄弟”专利
2009年3月末的一个傍晚，窗外下着小雨，有些微冷，空气中弥漫着泥土的味道。“惊蛰一过，春寒加剧。先是料料峭峭，继而雨季开始，时而淋淋漓漓，时而淅淅沥沥，天潮潮地湿湿，即连在梦里，也似乎把伞撑着。而就凭一把伞，躲过一阵潇潇的冷雨，也躲不过整个雨季。连思想也都是潮润润的。”这是余光中先生的《听听那冷雨》中的文字，雨中的上海也正是这幅情景。早春二月的江南雨冰冷且细腻，沾湿了行人的衣裳，也打扰了人们迎接春天的心境。律所里的年轻人都已回去，我独自坐在办公室里享受着难得的安宁，也在静静地思考着四月份两个知识产权论坛的事情。手机铃声划破了沉寂，是苏州陈律师的电话。陈律师与我多年交往，几句闲聊后便转入正题。原来他的一家顾问单位遇到了专利权属纠纷的官司，希望我能参加诉讼。
第二日上午，陈律师陪着一位客人走进我的办公室，并介绍说他就是雷豫堂的总经理郭先生。郭先生个头不高，虽已年近七十，但目光炯炯有神，嗓音洪亮，中气十足，一副精明干练的派头。郭先生简单向我说明来意，雷豫堂被F高校起诉，案由是专利权属纠纷。他与陈律师合作多年，对陈律师信任有加，这次诉讼感到比较棘手，因此希望陈律师能引荐一名知识产权专业律师。陈律师便向郭先生推荐了我。交谈中我还了解到，郭先生除了担任管理职务以外，他本人也是生物医药领域的教授，是个管理和专业都精通的全才。通过郭先生深入浅出的讲解，我对案情经过有了更细致的了解。
云芝是一种真菌类植物，生长在海拔3000米以上地区的云杉树上，因其覆瓦状的菌盖层层叠加，构成有趣的波浪环状图案，宛如云彩，故而得名。20世纪70年代，日本的科研人员曾从云芝菌丝体中提取PS－K作为抗癌药在日本市场公开销售。F高校教授刘老自20世纪80年代初便开始对云芝进行研究。他领导的研究小组分离并收集了近一百种云芝菌株，并成功地从深层培植菌丝体中提取了PS－D。实验证明，该物质不仅对癌症病人各类治疗有很好的辅助医疗作用，还能够增强人体免疫力，起到良好的保健作用。为此，F高校于1989年申请了发明专利。
雷豫堂了解到刘老的研究成果后，就与F高校洽谈并建立了合作关系，成为F高校PS－D产品的海外经销商。1990年10月9日，双方签订会议纪要，约定F高校在刘老主持下开发云芝等真菌药物系列产品，雷豫堂为该项目提供经费、创造条件，双方共同研制，成果共享。1991年5月18日，雷豫堂又与F高校签订协议、约定PS－D临床研究经费双方共担，成果共享。
雷豫堂在海外销售的过程中发现F高校的PS－D产品中重金属含量超过了许多国家和地区的食品卫生标准，便通过刘老向F高校提出剔除重金属的要求。F高校仍委派刘老主持该项课题的研究。到1997年时刘老的研究小组已成功解决了七项重金属的超标问题，但仍有铬离子的剔除未能取得进展。此后，F高校PS－D研发的重点便转向去除铬离子。
2002年11月，刘老突发大面积心肌梗死，不得不停止一切工作，PS－D除铬研究也随之中断，F高校再未向刘老下达PS－D去除铬离子的科研任务。2005年刘老成立灵芝公司，雷豫堂又与灵芝公司就PS-D剔除重金属研究签订技术合作协议，约定雷豫堂投资，灵芝公司研发，专利成果双方共有。次年10月，F高校正式为刘老办理退休手续。2007年，灵芝公司在PS－D剔除重金属研究方面取得突破，全面解决了PS－D八项重金属超标的问题，为PS－D的海外销售扫清了障碍，并与雷豫堂共同申请了07专利。F高校得知后起诉灵芝公司与雷豫堂，称该发明专利是刘老的职务发明，要求法院确认F高校才是专利的申请权人。
听到这里，我不禁产生了疑问：“F高校在大陆地区销售PS－D产品时无需剔除重金属，为什么雷豫堂在海外市场销售时却要剔除重金属?”郭先生耐心地解释说，F高校经营的PS－D产品是国家Ⅱ级新药。众所周知，药品有摄入剂量的限制，因此国家标准对其重金属含量没有限量要求，故而F高校没有必要让其产品剔除重金属。但是，雷豫堂为在公众中推行保健理念，将PS－D原料出口改包装后，作为功能食品在香港及其他海外市场销售。食品没有食用剂量的限制，若服用过多，其中过量的重金属就会危害人体健康，所以雷豫堂销售的PS－D产品中八项重金属含量都必须符合销售各国或地区的标准。而07专利与89专利相比较，一个重要区别就是07专利解决了PS-D中剔除重金属的难题。
我又问：“刘老之前在F高校已经完成的去除七项重金属的方法与07专利剔除重金属的方法与有区别吗?”郭先生回答说：“完全不同。前者采用化学方法，后者采用生物方法。二者的技术方案有本质区别。”
至此，我对本案的事实已有了大致的把握。对于F高校与灵芝公司来说，焦点在于07专利是否刘老的职务发明：但对雷豫堂而言，是否职务发明的问题并不重要，重要的是07专利是不是合作研发。根据郭先生所讲的情况，我初步分析，07专利极有可能被法官认定为职务发明，那么F高校无疑将是该发明的专利申请权人之
一。因此，雷豫堂与F高校能否在该课题上成立合作研发的关系才是雷豫堂的关键利益之所在。
郭先生向我表示，希望聘请我和另外一家律师事务所的杨律师一同作为雷豫堂的代理人参加诉讼。灵芝公司则聘请了崔律师和臧律师作为其代理人。郭先生希望我们四人能够组成一个律师团队，并以我为主来共同完成诉讼，我欣然应允。
裂痕初现
在郭先生的安排下，我带着助手与另三位律师会面商讨对策。崔律师，臧律师作为灵芝公司的代理人，自然要在职务发明的问题上做足功夫，只有推翻职务发明这座大山，灵芝公司才能享有07专利的申请权。杨律师则支持灵芝公司的观点，认为07专利不是职务发明，雷豫堂在剔除重金属课题上的合作对象是灵芝公司而非F高校，雷豫堂应与灵芝公司共享专利申请权。因此她竭力主张举证上要将重点放在雷豫堂与灵芝公司的合作上。看到这个局面，我不免有些担忧，因为我的观点与其他几位律师存在明显分歧。
从F高校提供的证据来看，我认为对刘老最不利的是他在2001年填写的《F高校考核登记表》。刘老在“主要工作内容”一栏中写道：“主持PS-D产品外销的品质检验及市场开拓，解决了PS－D中七项重金属的超标。”在“自我考核”栏中写明：“迄今，我们虽然已剔除了PS-D中的七个超量重金属，扩大了海外销量，但Cr含量仍高于英联邦国家限定的标准，……明年我将动员全所力量，改革工艺，争取尽早攻克该项科研任务。”我认为这份证据使灵芝公司在职务发明问题上处于下风。倘若我们全盘否认雷豫堂与F高校在剔除重金属研究上的合作事实，一旦07专利被法庭认定为职务发明，雷豫堂将无路可退，这个策略的法律风险颇大。
我的观点非常明确，雷豫堂与灵芝公司存在合作是事实，但与F高校合作剔除重金属也是事实，无论07专利是否职务发明，雷豫堂都是合作者，都应当是专利申请权的共有人之一。因此我主张无论是灵芝公司还是雷豫堂，都不要过多纠缠于职务发明问题，而应该把重点放在专利权共有问题上，尽力争取三方共有的结果。
当然，雷豫堂顾及与刘老因多年合作建立的情谊，在诉讼中选择支持灵芝公司的观点，我也表示了充分的理解，但我仍然把心中的担忧向郭先生交了底，并向郭先生建议，F高校，雷豫堂与灵芝公司都为07专利的最终完成作出了贡献，本案最好的结果是争取三方共享专利申请，因此应以此为目标与F高校谈判争取调解。郭先生对我的主张非常赞成，也认为如果三方共有权利将是最佳的结果。
不久便传来了坏消息。在三方谈判时，F高校在解决专利权归属的同时，还希望捆绑解决与本案毫不相关的PS-D产品市场的分割问题。但他们提出的市场分割方案过于苛刻，雷豫堂与灵芝公司均表示不能接受，最终谈判破裂。双方初次调解不成，无奈重回诉讼战场。
果然在诉讼中，我与杨律师之间的分歧很快便显现出来。法庭组织第一次交换证据时，杨律师的质证意见主要是支持灵芝公司代理人的观点，即重点强调07专利是刘老的非职务发明，是雷豫堂与灵芝公司合作研发的成果。而我的质证意见则强调，07专利是不是职务发明与雷豫堂无关，不论职务还是非职务，雷豫堂均是合作研发的投资方和技术成果的共有人。法官立即指出：“你们同一当事人的代理人之间说话不能自相矛盾。”我只好自我解嘲：“我同意杨律师的观点，我们之间是不矛盾的，我只是从另一个角度提出观点，证明雷豫堂与F高校之间存在合作关系。”
我一边努力说服杨律师改变观点，一边也在思索如果分歧继续存在，正式开庭时我又该如何应对。
连环发问
2009年7月29日早晨，我和助手来到法庭时，对方的两位代理律师已提前到庭。这两位律师也都是执业多年的资深律师，在知识产权诉讼方面也是功力老道，实力不容小觑。本案已于6月18日进行了第一次听证，从双方的证据来看，我方的形势不容乐观，此次庭审可谓背水一战。
本案最核心的问题之一便是刘老的退休时间，而目前对方握有表明刘老退休时间为2006年10月的关键证据，对方代理人必然会以此在职务发明问题上大做文章，这点无疑让我方非常被动。我多年的执业经验告诉我，在被动的情形下更要沉着冷静，思维清晰，利用对方的心理优势，抓住机会才有可能变被动为主动，化腐朽为神奇。
法庭调查一开始，对方即提供了多份证据证明系争专利系职务发明并否认雷豫堂和F高校有合作关系。根据我国的法律规定，职务发明主要有三类本职工作、单位交付的任务和调动工作后1年内做出的与其在原单位本职工作或所分配任务有关的发明创造。对方提供的《高级专家提高退休费比例审批表》确实反映出刘老退休时间为2006年10月，若以此认定刘老的退休时间，则无论是本职工作，本单位交付任务或是从退休时间至涉案专利申请时间的间隔，还是07专利与89专利的异同，无不符合职务发明的认定标准。我知道若不能在刘老的退休时间上提出其他证据或抗辩，针对07专利非职务发明的其他抗辩也无异于隔靴搔痒，法官将难以采纳。
待对方代理人举证完毕后，法官示意我发言。我成竹在胸地问道：“根据高校的人事管理规定，退休人员应当提交退休申请书作为存档以记录退休时的各项情况，请问对方能否提供刘老的退休申请?”对方代理人先是含糊其辞，后又说不清楚。我继续分析道：“F高校作为著名的高校，具有非常严格的人事管理制度，不可能没有或遗失刘老的退休申请书，显然F高校确实持有该份申请而拒绝提供，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定应推定我方的主张成立，也即刘老的退休时间为2003年10月。事实上刘老已于2001年提交退休申请，因F高校一再挽留而同意延期退休两年，因为这份证据可以推翻对方一直试图歪曲的刘老2006年10月的退休时间，因此对方一直拒绝提供该申请书。”我一口气说完上述观点，其间对方代理人气急败坏，多次想打断我的发言被法官制止，最后只能勉强应付道会回F高校查明。
随后我又问道：“对方代理人反复强调刘老利用了F高校的不对外公开的技术资料，是否可以详细列明?”对方代理人又无法讲明，只是一味辩称这些资料为保密资料，不能随意查阅。开庭至此时，我的心里又多了几分把握，可以看出无论是法官还是对方代理人的态度都有了变化，形势已经产生了微妙的变化。我知道现在是时机发问最重要的一个问题了，也就是对比雷豫堂和F高校对涉案专利研发的投入，这是我方的最后一道防线。因为只要法官认可雷豫堂和F高校合作研发涉案专利，即使涉案专利最后被认定为职务发明，雷豫堂也可以作为专利申请权人之一，这是我们最坏的打算。
我继续发问道：“对方代理人可以
告诉我F高校对于涉案专利申请的资金投入有多少吗?”对方对这个问题依然支支吾吾。当我要求对方具体列明时，对方代理人又一味回避，东拉西扯。此时的情况和我之前的预计如出一辙，我当即乘胜追击道：“对方代理人一直无法说清F高校对于涉案专利申请的投入，而我们则可以向法庭提交我方投入资金的详细情况。”随即我详述了雷豫堂从1991年至今的各项资金投入，包括研究费用、测试费用、学术会议组织费用及净水设备等投入共计611万元人民币。当我说到611万这个数字时，审判席上本来在低头阅卷的法官都抬头望向我，显然有些意外，我方的投资居然如此之高，代理人对投资数据如此清晰。
本来这已是我准备的最后一个问题，不料对方代理人在解释F高校的投资时东拉西扯，自乱阵脚，提到K生物化学厂是其合作研究涉案专利的下属企业，而我方曾为07专利的研发向K生物化学厂投资达110万元人民币，对方代理人这样的陈述无异证实了我方和F高校的合作关系。我自然不会放过这个大好机会，当即追问道：“既然K生物化学厂是F高校下属企业，那我们110万的投资是否等于给了F高校?”对方代理人也意识到失言，此时又出尔反尔百般狡赖K生物化学厂非其下属企业，前后不一、自相矛盾、漏洞百出，而我的观点已经全部阐明，无需再作口舌之争。
法庭调查收到良好的效果后，法庭辩论也就比较顺畅。我在辩论时总结道，刘老的退休时间应该是2003年10月而非F高校所称的2006年10月，而且我方和F高校的合作关系由来已久，雷豫堂不仅是涉案专利研究的提出者更是主要的投资人。退一步说，即使07专利技术属刘老的职务发明成果，雷豫堂作为该项目的投资人和合作研发者而享有涉案专利的共同申请权也是不可否认的事实。
后记
庭审后，法官又与各方当事人作了沟通，努力调解此案。与我所料相同，法官亦希望能达成三方共有专利申请权的结果。但是由于相关当事人在市场分割、职务发明等问题上拒绝让步，至此文脱稿时，调解仍未成功。但我认为如下两个问题是值得探讨的。
1 关于专利(申请)权的三方共有问题
本案涉及两个权利共有关系，一是F高校与雷豫堂的共有，二是F高校与灵芝公司的共有。
(1)F高校与雷豫堂应共有07专利申请权
首先，雷豫堂与F高校的合作关系由来已久。雷豫堂于1990年2月便与F高校就开发PS－D新产品达成了协议，不仅建立了海外代销关系，同时也启动了双方在PS－D产品领域的合作研发进程。随后双方进一步就PS－D新产品的临床研究签订合同，约定成果共有，F高校于1993年获得两个新药证书。但是雷豫堂向海外销售PS-D产品时发现该产品重金属超标，于是便向F高校提出剔除重金属的要求。可见，双方在PS-D产品上的合作并未完成，仍需继续研发，这并非是对PS－D之外的新产品，而是对PS－D产品的完善。因此，剔除重金属项目属于PS－D系列产品研发的继续，是对双方通过1990年和1991年签订两份书面文件建立的合作关系的延续，毋需再签订书面合同。而且从1990年至2005年期间，在PS－D剔除重金属项目上，雷豫堂与F高校存在大量合作的事实和行为，均在共同努力、合作研发。雷豫堂为该项目投入了大量的资金和设备，F高校则委托刘老主持研究工作。这就充分表明，F高校与雷豫堂均认可PS－D剔除重金属是合作研发，而且是对以前合作关系的延续。
其次，雷豫堂是PS-D剔除重金属项目的提出人。F高校经营的PS－D产品是药品，对重金属含量没有限量要求，因此没有剔除重金属的需要。但是，雷豫堂根据市场需要将PS－D原料改包装后，是将其作为功能食品在香港及其他海外市场销售的，其中八个重金属含量都必须符合销售各国或地区的标准。显然，作为PS－D产品的海外代理商，剔除PS－D中的过量重金属是雷豫堂必须解决的问题。因而，雷豫堂向PS-D产品的提供者、最初研发者即F高校提出了PS-D剔除重金属课题，希望继续合作完善PS－D系列产品。F高校也认可PS－D剔除重金属课题不是国家项目，而是F高校的横向课题，即应企业的要求确立的科研项目。虽然其没有明确该项目来自哪个企业，但是本案众多证据均表明，雷豫堂就是该项目的提出人，F高校PS－D剔除重金属课题是来自雷豫堂的横向课题。既然雷豫堂是该项目的提出人，那么雷豫堂与F高校形成后续的、实质上的合作关系就不言而喻了。
最后，雷豫堂是07专利成果的主要投资人。本案有许多证据都表明了雷豫堂为F高校，灵芝公司在PS－D产品的相关研发上均投入了大量的资金和设备还出资主办了两次与PS－D研发相关的国际学术会议并将会上国内外专家发表的研究成果结集出版，作为F高校研发完善PS－D产品的参考资料。据不完全统计，雷豫堂为PS－D相关研究投资总额达611万元人民币。如果没有雷豫堂的慷慨支持，07专利的研发是不可能完成的。
基于以上分析，雷豫堂作为PS－D剔除重金属项目的提出人、07专利研发的合作人以及投资人，其理应与F高校共享07专利申请权。退一步说，即使07专利技术属刘老的职务发明成果，那么这也是F高校与灵芝公司之间争议之所在，不应动摇雷豫堂的共有人地位，最多只能改变雷豫堂的共有对象而已。如果是职务发明，07专利应由雷豫堂与F高校共有：如果是非职务发明，则应由雷豫堂与灵芝公司共有。
(2)F高校与灵芝公司应共有07专利申请权
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。”
07专利与刘老在F高校任职时所进行的剔除七项重金属的技术方案明显不同，具有显著进步。刘老是该技术的主要创造性贡献人，因而该技术应属刘老个人完成的技术成果。此外，07专利的研发始于刘老所在的F高校，而终于他创办的灵芝公司，根据最高人民法院的上述规定，对07专利的申请权，F高校应与灵芝公司共有。
基于上述两个共有关系，07专利的申请权不应由F高校独享。F高校、灵芝公司和雷豫堂对07专利技术的研发，其目标是一致的，都是为了去除PS－D产品中的过量重金属，其目的也是清楚的，那就是拓展PS－D产品的全球市场，使该产品在香港乃至全世界都得到认可，从而实现全球产业化目标。故由F高校、灵芝公司和雷豫堂三方共有07专利申请权，显然最符合事实、法律和等价有偿，公平合理的原则。
2 关于本案的调解
在知识产权的民事诉讼中，我历来主张以调解为和，这样既节省诉讼成本，提高效率，又便于当事人各方案后维持合作关系。和则两利，对则俱伤，于本案更是如此。
F高校与雷豫堂从1989年以来一直存在着良好的合作关系。尤其在PS－D领域，双方共同完成了一系列的研究成果。当然，雷豫堂在刘老未退休时便与其成立的灵芝公司就PS－D剔除重金属项目另行签订技术合作协议的行为并非没有瑕疵，因此我说服雷豫堂同意调解。但F高校在调解过程中一来坚持将权属纠纷与市场分割问题捆绑解决，真可谓“醉翁之意不在酒也”；二来没有一个领导愿意拍板为调解结果承担责任，导致F高校在调解过程中优柔寡断、犹豫不决，不作决定。
刘老在F高校工作多年直至退休，他是对F高校作出过突出贡献的老专家。我了解到，F高校对刘老一直很重视，刘老本应于2001年就退休的，但鉴于其在生命科学领域的成就，F高校希望刘老延后退休，继续留任；刘老出于对F高校的感情和科研工作的热情，欣然同意。刘老在正式退休后也未终止科研工作，仍然在为F高校培养学生。双方在是否职务发明的问题上本应坐下来平心静气地商量解决，但遗憾的是，最终也未就此达成协议。
本应各得其所、皆大欢喜的局面，却由于多方的原因导致调解未成，只能等待法院的判决结果，同时各方本可以维持下去的合作关系恐怕也将从此决裂，可谓一大憾事。
转载注明来源:https://www.xzbu.com/8/view-1057714.htm
