浅析“阴阳合同”的成因与对策
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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002－6908（2007）1220208－01
“阴阳合同”在合同管理中是最令人感到棘手的问题，这种现象在建筑业由来已久，其产生的危害也是有目共睹。各级政府职能部门下了大力气，采取了一系列措施，但几年的实践证明收效甚微。当前业界的共识是“阴阳合同”的产生与建筑市场人员素质低、建筑产业结构不台理、供求关系失衡、恶性竞争严重等问题紧密相关，“阴合同”与“阳合同”的区别大多表现为压价、压工期、改变付款方式上。集中存在于房地产项目当中，常常造成拖欠工程款、偷工减料、工程质量安全事故频发等严重危害。
一、产生“阴阳合同”的根本原因
产生“阴阳合同”的根本原因可以用简单的一句话概括：规
避政府监管。这句话看似简单，但分析之后却又让人深思。笔者认为产生垫资“阴阳合同”的原因主要有以下几个方面：
（一）垫资
在我国建筑市场，特别是在房地产开发领域，垫资已经成为开发商不可缺少的融资渠道。房地产开发需要大量的融资，银行贷款，承包企业垫资、预售款构成了目前房地产开发商的三大融资渠道。在银行银根紧缩时开发商必然会打施工企业的主意，于是垫资、以房代款等条款的签订成就了“阴合同”，“阴阳合同”的产生就不足为奇了。
（二）压价
招标人和投标人的信息不对称是工程建设项目活动中的一
大特点。尤其是从招标人的角度来看，招标人通常希望其在交易中掌握主动，将价格控制在最低。有的招标人干脆抛开有形建筑市场，先通过所谓的“内部招标”确定中标人并签订“阴合同”，然后再由中标人协助组织“围标”并签订一个仅供备案的“阳合同”。这种形式既摆脱了政府的监管，又为招标人提供了极大的主动权，从而就有可能通过向投标人施压获取更低的价格。
（三）肢解发包
招标人，特别是私人投资领域的招标人，是以追求工程建设
项目经济效益最大化、成本最低化为目的的。因此，对某些价格空间较大的分部分项工种，招标人通过肢解发包或指定发包的方式来获取更大的利润。但如果招标人在招标文件或合同条款中提出指定的分包要求，将可能无法通过招投标文件备案和合同备案程序。这样一来，招标人的这种利益追求就与政府监管产生了矛盾。而招标人想规避政府监管就只能靠签订“阴阳合同”了。
二、应对“阴阳合同”的措施
通过上述成因分析，笔者认为：“阴阳合同”的产生，原因是多方面的，不能归咎于当事人双方或一方。如何解决这一问题，笔者提出以下几点建议：
（一）改造发包人组织构造，加强发包人内部自我约束
源头上的“防漏补缺”是最有效、最经济的。从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易成就“阴阳合同”，因此要合理引导民营企业的公司化建设，通过发包人内部的自我约束， 从主观上减少“阴阳合同”的产生。
（二）开展施工企业自律监督，增强规范经营的自觉性
合同的缔约是双方行为，施工企业组织松散，缺乏行业的自律监督在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗之风。只有加强施工企业行业自律监督，通过建立地区建筑业企业行业协会或者合同管理委员会的形式 以制订地区建筑行业自律规范为手段，开展依法经营活动，自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。
（三）扩充有形建筑市场功能，打造行业诚信体系
“阴阳合同”的产生与行业的信用缺失密不可分。打造行业的诚信体系是我们的目标，也非一日之功。而如何打造行业的诚信体系必须要有行为载体。我们都知道缔约合同的过程是工程承发包活动的一部分，工程承发包活动的载体是有形建筑市场。因此，以有形建筑市场为依托，打造行业诚信体系才有落脚点。有形建筑市场应当利用自身介人缔约合同过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建设工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映；定期评定信用等级，实现全社会对合同履行的共同管理，打造行业内的诚信体系。
（四）完善招投标过程管理，创造良好缔约氛围
招投标活动是合同缔约的过程，招投标过程管理的质量直接影响合同的缔约。当前亟待解决的是工程量计价规则的二元化结构，使工程量计价真正做到有据可依、有章可循；尽快拿出认定投标人企业成本的合理办法。同时，建议在实行经评审的最低投标价法进行评标的项目中，合理认定施工组织设计部分的重大偏差，不轻易废标，以避免招标人的损生。通过科学、合理、公正的招投标管理，创造合同缔约的良好氛围。
（五）推动行政与司法联动管理，节约查处纠正成本
“阴阳合同”为何屡禁不止？很重要的一点就是建设行政主管部门作为行业主管部门，对发包人的约束力不强。而有关司法机关（或准司法机关）在介入合同纠纷的仲裁、诉讼时，因其对行业管理的脱节，使得查处和纠错的成本加大。因此，推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行。而联合营理的可行性就在于只须在各地的有形建筑市场增设司法机关作为驻场部门即可。
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