论法律和道德的关系

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　　摘要：作为法理学领域的基础性问题，法律和道德的关系一直以来始终为法学界所广泛关注和讨论，各法学派均有着不同甚至是针锋相对的主张。尽管观点林立，但笔者认为各法学派对法律和道德关系的论述实质相通，核心皆在于实用意涵，即为多数人所接受的程度。并且法律和道德存有紧密的内部相关，一方面法律象征着“最低限度的道德”，而另一方面道德则是为法律发展的重要推动力。
　　关键词：道德；法律；自然法
　　中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2019）05-0055-03
　　0 引言
　　法律和道德，似两条相互重合的线，构成人们对美好的共同追求；却又似两条平行之线，使得现实难以企及梦想，而梦想又难以落为现实。法律和道德的边界混淆着，时而分离，时而统一，却也给法律实践和道德理想带来了巨大困扰，也使得理清道德和法律的相互关系变得至关重要。
　　1 文献综述
　　1.1 国外研究状况
　　关于法律和道德关系的讨论最早可追溯至古希腊。柏拉图曾指出法律存在的价值便是为维护正义；[1]而亚里士多德所提及之“良法”，同样指明了法律所应具有的道德属性。但西方对法律和道德关系最为广泛和深刻的论述，则是以近代自然法学派的兴起为开端的。
　　自然法学派兴起于16世纪资产阶级革命时期，其所高扬之人性和理性为资产阶级革命的最终胜利奠定了坚实的思想基础。作为自然法学派理论的核心，自然法被视为万事万物所应遵循的、具有最高普遍性的法则，并以道德为其本质的规定性。进而，基于“自然法”假说，自然法学派认为法律的根本在于道德，道德应始终成为对法律加以评判的最为合适的标杆。同时由以霍布斯和洛克为代表的古典自然法学派到以富勒为代表的新自然法学派的发展，为自然法学说注入了无尽的生命力。富勒于《法律的道德性》一书中对道德和法律的关系加以更为深入和全面的论述，并被广泛地认为是新自由法学派中最具代表性的观点。在继承道德和法律存有必然联系的主张的基础之上，富勒进一步指出了法律程序本身所应当满足的道德要求，并称之为“法律的内在道德”；同时将道德区分为“义务的道德”和“愿望的道德”，认为“义务之道德”是向下的、以不为恶为核心的道德，而“愿望之道德”是为向上的、以至善为核心的道德，并认为法律相似于“义务之道德”。[2]
　　而实证法学派则站在自然法学派的对立面。实证法学派以对法律的实证研究为出发点和落脚点，认为法律和道德并无必然联系，主张将法律和道德加以分离。而所谓自然法的假定，也被认为是形而上且无法验證的，进而是不存在的。哈特作为实证法学派的代表，于其著作《法律的概念》中充分论述了法律和道德分离的观点。但同时，哈特也并未完全否认法律和道德之间存有的联系，指出法律的发展无论于何种阶段，均会受到传统道德一定的影响，只不过这一种联系于法律而言，并非具有必然的意义。[3]
　　同时，综合法学派和社会法学派也有着不同的观点和见解。综合法学派构建于霍尔对各法学派理论的相互融合的基础之上。作为综合法学派的代表，博登海姆指出道德和法律的完全分离是全然无法实现的。社会法学派基于社会学的视角同样承认法律和道德存有的紧密联系，但也强调“现实的法学”，必须以现实的视角来看待法学问题。作为社会法学派代表人物和现实主义法学派创始人的美国大法官霍姆斯也于《法律的道路》中阐明了道德和法律分离，并以现实角度来看待法律的必要性——“坏蛋理论”。
　　1.2 国内研究状况
　　国内同样有着关于法律和道德关系的广泛论述。朱苏力指出道德应当被置于社会的合适位置，而不应和法律相互混淆[4]。胡旭晟则指出伦理精神是几乎所有法律的基础和渊源，并指出道德是法律的合法性源泉，强调法律道德化的重要性[5]。刘佳则强调道德和法律所具有的基于原始的共性，认为道德法律化是社会建构必要的基础，但同时也承认其有着相当的局限性[6]。崔永东则将这一问题置于中国传统思想之下，认为道德法是儒家法律思想最为重要的表征[7]。
　　1.3 综述评析
　　道德和法律的关系作为法哲学的基本问题，自近代以来便得到了国内外学者的充分论述，也使得我们对这一问题的认知和理解愈加深刻，同时现当代学者也更多强调法律和道德的辩证关系，而非仅仅局限于单纯的联系观范畴下，不失为理论的新发展。
　　但笔者认为很多观点看似矛盾的法学派，其思想基础实质是为互通的，只是由于局限于不同的时代背景最终导致差异和对立。因而本文将以自然法学派和现实主义法学派对立的立场为主要载体，着重论述法律和道德关系的实质在于两者实用性的交集，即是否能为大多数人所接受。并最终指明，现实社会中非实用的道德和实用的法律使得法律最终只能扮演“最低限度的道德”的角色。
　　2 法律同道德之统一：基于自然法视角
　　2.1 自然状态
　　对法律起源的论述于法律和道德关系的明确而言是重要的，因为起源往往象征着基础和实质。毋庸置疑的是，法律是社会的产物，是依存于社会的，任何一个完整的社会均包含有一定的法律环节。因而法律的起源问题也便自然地转化成了对社会起源的探讨。自然法学派所阐述的“自然法”的先验性和自明性是不言而喻的，但却着实提供了社会存在之前人们所处生活状态最为完善的解释和描述，并同时以一种合理的方式追溯出社会，而其弘扬的理性精神，恰是对于人本质最为深刻的理解。因此，本部分将以自然法学派的“自然法”假说为前提，由此来阐释基于“自然法”的法律和道德的相互关系。
　　在社会公权形成之前，人们普遍处于自然状态之中，生而为自然法的臣民，受自然法的指导和支配。同样，代表着理性法则的自然法赋予了人们于权利上的极大自由，称之为自然权利——“那是一种完备无缺的自由状态，他们于自然法范围之内，按照他们认为合适的办法，决定他们自身的行动和处理他们的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志”[8]，洛克将人由自然所获之自然权利视为一种完全自由并且排他的私人权利。由于缺乏共同的审判者，自然法便赋予人们以自由审判之权以维护自身的自然权利，“使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度”[8]。自由审判权使得每一个个体均成为自己的法官，使得个体对自然法的执行可以按照心之所向的方式进行，或许我们可以将其称之为法律和道德的首次重合。每一个处于自然状态之下并获得自由审判权的个体，均将自身的道德作为自然法的标准并加以执行，法律和道德也便由此合而为一。 　　2.2 社会状态
　　“人对人像狼一样，人们永远处在战争之中”[9]，基于自然状态下个体理性对自然法的不同理解及审判权的自由执行，个人自然权利宽泛的边界的相互重合必然导致个体相互间的权利侵害和冲突，正如霍布斯于《利维坦》中所阐述的那般，人们总是处于战争状态之下，处于由自由审判权所带来的极端不稳定之下。因此，理性的个体必然倾向于构建一个第三方，并让渡以自由审判权为主的自然权利以保障自身生命权、财产权等基本权利不受他人侵犯。契约落定，政治社会诞生，法律则成为政治社会、国家对个体生命、财产加以保护的手段。因而法律源于政治社会各成员所让渡之自然权利，并以保护公民的生命财产权为首要目的，而这恰是人们于自然状态之下普遍的最高价值追求，因为处于自然状态极其动荡的战争环境之下，每一个人所能希求的最高愿景，便是自身的生命财产权受到保护而不受他人侵犯，因此法律实际源于人们的道德诉求。法律和道德也由此得以在社会追溯的过程中始终保持统一。
　　2.3 法律和道德统一的实质：高度契合的实用性
　　自然法学派于“自然法”假定下所实现的法律和道德的统一，其实质在于两者高度契合的实用性。动荡的自然状态下的道德本身是实用的，其对于安全保障的诉求，恰是人们最为基本和普遍的价值追求。因此自然状态下的道德是朴素的，也便具有充分的普遍性，进而成为是可执行的，并贯彻落实于法律实践中，实现了道德和法律的统一。若借用富勒的语言来说，便是为“义务的道德”和“愿望的道德”所实现的统一。
　　3 法律和道德之分离：基于现实主义法学派视角
　　3.1 “坏蛋理论”
　　但“自然法”所主张的法律和道德的统一，于“现实的法学”中却并未实现。作为现实主义法学派的创始人，美国联邦最高法院大法官霍姆斯于《法律的道路》一文中提出“坏蛋理论”，明确阐明了现实中法律和道德分离的必要性。霍姆斯主张将道德逐出法律的范畴，因为人们的道德思维和理想并不适用于法律的实践，相反，往往是现实中的“坏蛋”总能够更好地理解法律，并运用法律为自己谋利。因而只有基于“坏蛋”的视角才能更好地理解、完善和发展法律，而道德和法律的混淆换来的只能是无尽的困扰和怀疑。进一步看，霍姆斯的“坏蛋理论”实际上阐明的是法律的实用性和道德的非实用性的对立和矛盾。
　　3.2 道德的非实用性
　　道德是一种较为抽象且界限模糊的行为标准，尽管道德总是趋善的，但由于个体理性和认知的差异，使得道德本身具有着极强的主观性和相对性，因人而异，因环境而变，很难得出某种确定且具体的标准；同时由于道德仅仅停留于意志层面而不具有强制力，因而充斥着个人理想主义色彩，不同于自然状态下的实用性道德，在安全和财产得到最基本保障之后，人们便无尽地释放思想，并最终呈现出形态各异的理想性；而同时，人本身所具有的自利倾向也使得人们趋向于将道德的标准定于自身难以企及的高度，并以之自我标榜、约束他人。因此具有个体性的道德难以得到社会的广泛认可，从而也使得自身于自然状态下所具有的实用性为现实社会的理想性所替代。
　　3.3 法律的实用性
　　法律必须付诸于实践，因而注定是实用的，并为社会成员所广泛认同的。法律本身的成文性质使得其必然应具有明确的边界，从而使得抽象模糊的道德无法 被接纳；又因作为主要执行手段的强制力本身便由公众的承认而获得合法性，因此，法律的执行必然应顾及社会大部分群体。受到本身条件的约束和限制，法律必然是“向下的”而非“向上的”，而实用，为大多数人所认可便是为“向下的”唯一标准，而法律最为重要的考量便是为社会的稳定和维系。当然，法律同样有其道德性，但其所保障的是为社会成员所广泛认可的道德，即“义务的道德”。
　　道德和法律于本质和形式上的差异使得两者的完全统一难以成为现实，而实用性则成为道德和法律沟通的桥梁。因而，“坏蛋”非坏，其只是失去理想的实用主义者罢了；“法律”也并非排斥道德，其仅仅只是为失去理想的实用主义道德而已。
　　4 法律和道德关系现实之维系
　　尽管法律和道德的区别和差异使得两者实际上的分离成为必然，但道德仍于法律范畴下扮演着重要角色，并成为推动法律发展的重要因素，其下也将以一些实例对这一观点加以证明。
　　4.1 自然法系下的道德
　　道德在以判例法为主要法律形式的自然法系国家的法律实践中扮演着重要的角色。法官在判例法的体系之下获得了对法律的解释权，也便是获得了“创造法律的权力”，而此种解释权亦或是“创造法律的权力”建立于法官的价值判断之上，因而也成为个体道德的具体体现。而霍姆斯所提及之“法律并非逻辑，而在于经验”可视为是强调法官于判决中所呈现的道德判断之“经验”。
　　4.2 “陪审团”制
　　“陪审团”制度是许多国家司法体系的重要组成部分，而其体现的，同样是法律对道德的尊重。陪审员往往是一些独立于一切势力之外的普通公民，他们仅仅忠于自身并对判决作出自己的判断。陪审员是为道德对法律施加影响的重要中介，因为很多陪审员往往并不深谙司法之程序，而引导他们作出判断的，仅仅只是为道德。
　　4.3 “明显且即刻的危险”
　　在1919年申克诉合众国一案中，美国联邦最高法院大法官霍姆斯于判决书中给宪法所保证的言论自由权限定了“明显且即刻的危险”的边界，表明权利尽管受到法律的保护，但其行使仍应受到限制。何为限制？他人的权利，即在行使自身合法权力的同时不能损害到他人的权利，这是对权利行使最为基本的要求，同样可视为在帕累托最优原则的限制下权利的行使范围。而于上文对自然法学派“自然法”假说的阐述中，权利的互不侵犯原则恰是以道德的形式而存在。
　　4.4 模糊化的法律条文
　　如今的法律系統中不乏一些模糊化处理的条文，是为法律难以给出明确边界的规范，同时也存有着相当法律并未涉及到的行为领域，而这些，均是法律为道德留下的充足空间。
　　5 作为最低限度道德的法律
　　总而言之，法律和道德关系的实质是为两者实用性之交集，即为人们所广泛接受的程度。若两者实用性交集较大，法律和道德则趋于统一，反之则趋于分离。道德理应被区分为“实用道德”和“理想道德”两部分，而法律所保障和实践的，便是为最普遍和基础的“实用道德”，因此法律实际是为“最低限度之道德”，而其他限度之道德，则将作为法律发展的手段和动力而存在。
　　参考文献
　　[1] 何勤华编.西方法律思想史.第二版[Z].上海：上海复旦大学出版社，2009：10.
　　[2] [美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2005：60.
　　[3] [英]哈特.法律的概念[M].张文显译.北京：中国大百科全书出版社，1996：181-200.
　　[4] 朱苏力.制度是如何形成的[M].北京：中国政法大学出版社，2007：21.
　　[5] 胡旭晟.论法律源于道德[J].法制与社会发展，1997，（04）：1-10.
　　[6] 刘佳.道德法律化及其局限性[J].道德与文明，1999，（05）：24-26.
　　[7] 崔永东.儒家道德法思想及其现代价值[J].中国人民大学学报，2000（01）：115-121.
　　[8] [英]洛克.政府论[M].叶启芳，翟菊农，译.北京：商务印书馆，2016.
　　[9] [英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎廷弼，译.商务印书馆，2017：5.
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