盗窃罪与侵占罪的实行行为探究
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作者:康泠
摘要:许霆案引发的学术大讨论仍历历在目,如今的学者仍在探讨某些特殊情形下盗窃罪与侵占罪的区别。许霆与于德水插真卡输密码的行为具有刑法评价意义,是后续获取银行资金的基础,与结果具有因果关系。从出款口拿钱与账户余额增加均涉及行为人账户余额以外的资金,该些资金由银行事实、法律上占有,银行无委托保管的行为与意思。不能割裂认定为ATM机故障所为,不能认定由银行自行负责,必须看到,ATM机后续的故障吐钱行为是由许霆于德水再次输入密码操作指令而得。重谈许霆、于德水案有助于进一步厘清盗窃罪与侵占罪的定性界限。
关键词:盗窃罪;侵占罪;实行行为;许霆案;于德水案
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1003-2177(2021)22-0017-03
1 背景介绍
距许霆案已过十五载,曾经为此案定性问题做出严谨论证的学者们仍各执一词,期间发生了类似之案――于德水案,2014年惠阳版“许霆”――于德水案因一份被称为“最伟大判决”的判决书引发关注,两案均以“盗窃罪”定性审结。虽然ATM机故障是小概率事件,但对该类型案件的研究有助于相关罪名的实行行为探究。
回顾两案案情:2006年一日,许霆持着自己不具备透支功能,余额为176.97元的银行卡于某ATM机上取款,当他误输入1000元时,出钞1000元,且卡里仍剩170余元。因此,许霆在明知ATM机存在故障的情况下取款17万余元。2013年,惠阳于德水在某ATM机上存钱时发现钱款总是存入又吐出,但是账户余额却在随之增加,于是他通过网点跨行转账等方式获取钱款9万余元。两个案子均出现了ATM机发生故障的情形,被告人许霆和于德水均起了“贪念”,两案的主要不同在于ATM机具体发生故障的指令不同,前者是出钞扣款错误,后者是存钞入账错误;另一不同是案l后许霆将款项挥霍一空,而于德水则退还大部分款项。
探讨这两个案子时,学者们以社会危害性、ATM机能否被骗、盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、不当得利、无罪等为视角展开了一系列的学术大讨论。首先,在主观方面上,个别学者主张行为人无非法占有目(1),许霆本人也提出“本意是想把钱取出来,保护好还给银行”的辩解,但这明显让人难以采信。其次,在客体方面,ATM机是否属于金融机构也众说纷纭(2),学者们因认为后续钱款已不属于银行占有(3)而对最终判决结果颇有微词。在客观方面的实行行为上,许霆持自己所有的银行卡,输入自己的对应密码,输入超额指令,出钞,扣款错误,然后重复以上行为;于德水持自己所有的银行卡,输入自己的对应密码,存入钱款,弹出,入账错误,然后重复以上行为。许霆获得的是现金,而于德水获取的是账户虚拟金额的增加。本文旨在厘清两案实行行为存在的区别以期助于盗窃罪与侵占罪的刑法适用。
2 行为一的定性:插真卡输密码
比起传统盗窃金融机构采用的暴力非平和手段,此类案件的特殊之处在于作为金融机构的ATM机发生故障,在某种程度上“引诱”行为人起贪恋之心。因此许霆一开始来到取款机前仅想取出不超过自己存款余额的钱款,于德水只想存进300块钱,在行为人尚未起贪恋前的插真卡输密码行为能否作为犯罪的参照与衡量,能否成为犯罪实行行为是值得探讨的问题。有学者直接以侵占罪的构成要件来定性甚至划分行为方式,主张许霆有两个行为:一是取得款项的行为,二是得款后拒不归还的行为(4),以此认为许霆不当得利获取款项后,负有返还的法律责任,而在返还之前负有保管的义务。然而,该学者并未阐明许霆保管义务的来源是什么。另有学者主张,许霆“插真卡输密码”的行为无刑法评价意义(5)。由于盗窃罪是结果犯,因此盗窃罪的实行行为与财产损失结果应当具有必然因果关系。而在许霆案中,账户余额不足的情况下“插真卡输密码”的行为难以导向危害结果的发生,且行为人无法预知该ATM机将在第几次操作中恢复正常,这是一个“碰运气”的行为。继而认为这个无法导向犯罪结果发生的行为不是实行行为,不具有刑法上的评价意义。并且认为只有在许霆通过其他途经确定了该ATM机必然出错的情况下,该行为才能成为盗窃罪的实行行为。对此,张明楷教授直接指出,银行损失的钱款就是许霆通过“插真卡输密码”的行为得到的,不能认为二者没有因果关系(6)。
笔者对此也难以苟同。许霆与于德水第一次插卡输密码的行为是为了正常存取款,是与金融机构之间正常的交易行为,刑法不介入评价,这是毫无异议的。但当行为人明知ATM机已经出现故障却仍然继续实施该种行为时,行为性质已经发生了转变。该学者将行为人每一次的取款行为都独立开来甚至等同于第一次的行为状态是不合理的。有取款经历的人皆知,在ATM机上分多次取款无需次次重新插卡,只需重新输入密码。事实上,不应当孤立看待每一次“插真卡输密码”的行为,除第一次以外的行为,都应当看作一个整体的过程。即行为人明知该ATM机存在故障而抱有侥幸心理,自以为不被发现而多次重复不当获利行为。该学者将此种遇到ATM机故障的情形与飞机失事作对比,主张人们不会把死亡结果归结于劝说买票的人,而是归结于意外事故,故此种“杀人故意”会被排除在刑法评价之外,以此来推断ATM机故障也是一种偶然错误,不是必然发生的,故许霆于德水们不必承担因外界机器故障引发后续行为的后果。此种观点同样存在机械解释的嫌疑,ATM机故障与飞机可能失事的情形并不相同,倘若某飞机已经被安装定时炸弹,必然失事,那么行为人毫无疑问难逃法律追究。许霆于德水们也是在明确知晓ATM机出现故障的情况下继续实施错误的存取款行为。倘若认为“插真卡输密码”的行为无刑法意义便忽略之,将案件简化为许霆看到取款机无故吐钱,遂拿走,进而推出行为二“从出款口拿钱”是实行行为,只能评价为侵占罪,这是不符合实际情况,也是不符合法律规范的。
因此,该类案件行为一:插真卡输密码的行为并非毫无刑法评价意义与价值,除第一次行为人尚无非法占有目的的存取款行为以外的后续“插卡输密码”的行为均是实行行为,是行为人非法占有目的的客观体现。
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