论法院调解

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　　[摘要]我国现行《民事诉讼法》将“法院调解原则”作为《民事诉讼法》的基本原则在总则中加以规定，并在第八章中以专章的形式对其作出了阐述，可见法院调解制度的重要性。本文通过分析调解的合理性和我国现行法院调解制度的不合理因素，进而提出对于改革与完善我国法院调解制度的构想，以期使我国的法院调解制度能够更好地发挥其解决纠纷的功能。
　　[关键词]法院调解；合理性；不合理因素；改革；完善
　　[中图分类号]DF714　[文献标识码]A
　　[文章编号]1007-4309(2011)01-0057-2.5
　　
　　一、法院调解的合理性
　　
　　(一)调解的自愿性
　　根据解决纠纷的决定要素的不同，纠纷解决制度可分为两类：根据决定的纠纷解决和根据合意的纠纷解决。前者以当事人以外的第三人的决定为最终的决定性因素；后者以当事人意思表示为最终的决定性因素。“所谓根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得以解决的情况。”而调解与诉讼和仲裁相区别的最关键所在，就在于调解中纠纷是由当事人之间自由的合意而不是由第三方有拘束力的决定来解决的。就本质来说，现代意义上的调解由于摒弃了传统调解的强制性，其本质与当事人自行和解一样，是当事人的一种自由处分。
　　自愿性作为调解制度的本质属性，也是调解区别与判决和部分区别于仲裁之所在。审判的利用无须以自愿为前提，至少对被告来说如此。原告起诉后，不论被告是否愿意，都将被强制性地带入诉讼。同样，审判的结果也是强制性的，不管当事人是否认同和接受，法官都会依法作出他们认为是正确的裁判。仲裁在其利用上虽然也是以自愿为前提，但双方当事人一旦选择仲裁，就必须接受裁决结果，且仲裁的结果在很大程度上体现了仲裁者的意愿，而调解更多体现的是当事人的意愿。
　　自愿是调解必须遵循的原则，是调解制度存在的根基。只有贯彻自愿原则，调解制度才能健康发展，才能发挥它在纠纷解决中的独特优势。
　　
　　(二)调解协议的较易履行性
　　诉讼的双方是对立的，原告、被告要提出互相对立的主张甚至截然相反的诉讼请求，一方当事人提出的证据要由另一方质证，双方还要围绕本案的事实和法律问题展开激烈的法庭辩论。即使法院对案件作出了裁判，生效裁判也未必真正解决了双方当事人的纠纷，“黑白分明”的判决有时反倒加剧了双方的对立和冲突。因为做出判决的是法官，法官“以事实为根据，以法律为准绳”，依法作出他认为是正确的判决，力求使纠纷得到强制性的解决。而这并不意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的一方不满判决是普遍现象，胜诉的一方不满判决也较多见，因此执行难成了必然性的问题。
　　而相比之下，由于调解的自愿性，保证了双方当事人的主体性和主导性，双方可以通过充分的协商来寻求纠纷的解决。虽然调解中的协商是双方当事人间产生严重分歧后进行的，因此协商的进行会比平日里签订一般的合同而进行协商艰难。但在这一过程中，由于有调解人的介入，他能够帮助双方当事人寻找利益的共同点，在当事人之间进行斡旋、排解疏导，尽力消除一方对另一方的怨气，促使当事人换位思考，使当事人互相谅解，使双方的立场逐步靠拢，最终达成调解协议，获得双方都能接受的结果，从心理上对纠纷的解决方案心悦诚服，因此调解协议一般能够自动履行。调解协议能够较易履行，说明纠纷得到了彻底的解决。
　　
　　二、我国现行法院调解制度的不合理因素
　　
　　(一)调解的职权性和审理性质
　　我国的民事诉讼理论在论及法院调解的概念时，强调它的双重含义：一重含义是法院主持下所进行的调解活动，另一重含义是法院结案的一种方式。这种双重性标志着调解是法院行使审判权的方式，是法院的职权行为，具有审理性质，不同于外国的诉讼和解、诉前和解以及我国台湾地区的调解程序，在世界民事诉讼立法上是首创。法院在调解中的指导性，不仅仅体现在调解过程中的主持和参与，也表现在法院提出的调解方案对当事人具有判决指示的压力，还表现在法院可以通过调解控制诉讼的时间和进程。通过上述实体性和程序性的支配地位，法院取得了对调解的控制权，从而可能抵消掉当事人合意在调解中本应发挥的作用。职权性和审理性质使以自愿为本质的调解发生异化，同时也软化了审判程序，不利于审判和调解的健康发展。
　　
　　(二)达成调解协议并不一定使纠纷得到彻底解决
　　由于调解需要当事人的合意，因而从一般原理上说，调解的确是当事人在法院的主持下，通过协商的形式化解纠纷的一种方式。然而，达成调解协议仅仅是纠纷解决的形式终点，只有按照协议履行完毕后，纠纷才得到实质的解决。一旦一方当事人拒绝履行调解协议，则纠纷再起，权利人可以以调解书为执行根据，申请人民法院的强制执行。可见，即使法院的调解率得到大幅提升，但只要申请执行率居高不下，则依然说明大量的民事纠纷没有得到解决。事实上，在某些地区的人民法院，已经出现了调解案件执行率居高不下，甚至调解率与调解案件的执行率齐头并进的“双高”走势。如果以全国的数据作参照，这些地区的调解案件和判决案件在申请执行方面已经没有区别，调解在解决纠纷上的优势荡然无存。尽管个案的数据不能作为定性判断的依据，但至少能说明，目前我国的法院调解在充分发挥其解决纠纷的功能方面是存在问题的。
　　
　　(三)严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性
　　我国法院调解是法院行使审判权的一种方式，应当严格依照法律进行。但调解又是当事人在法院主持下协商解决纠纷，调解协议往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的处理结果几乎总是存在或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上不得不发生分裂，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾。有学者指出，中国基层法官采用调解的主要目的是回避正当程序的审判对于程序乃至实体法更为严格的要求，调和法律与乡土社会秩序的逻辑冲突，提供的是一种相对于法律规则的“清晰”而言的“模糊的法律产品”。
　　
　　三、改革与完善我国法院调解制度的构想
　　
　　(一)确定法院调解的基本特征，保证审判权和处分权的协同运行
　　既然法院调解的基本原则是自愿合法，那么应当明确处分权在法院调解中的支配性地位，并通过相关制度保证这一地位不受审判权的侵扰。法院调解作为一项在我国运行多年的诉讼制度，其价值是不容抹杀的。只要保证自愿合法原则得到贯彻，则法院调解也的确可以在相应的民事纠纷中发挥突出的作用。为此，应当考虑从制度设计上明确法院调解适用的时间范围、程序类型、方式方法，尤其应当注意在调解的启动权和调解的决定权两个方面当事人所享有的支配权利。而对于强制调解的案件，应当由法律明确规定，不宜轻易地通过司法解释扩大这类案件的范围。此外，法院系统也不宜将调解率作为管理法官的硬性指标，不宜用激励机制来鼓励法官主动调解。但

是，法院应当在法律授权的范围内，采取奖惩手段来促进当事人选择调解或其他纠纷解决手段，以节约司法资源，确保纠纷快捷简便地解决。
　　
　　(二)构建我国司法ADR体系，设置法院附设调解形式，作为该体系的重要组成部分
　　ADR，是“Alternative Dispute Resolution”的简称，可译为“选择性纠纷解决方式”、“替代性纠纷解决方式”，泛指除诉讼之外的其他纠纷解决方式或制度。
　　我国正处于社会转型时期，市场经济的迅速发展，大规模的人口流动，“单位”功能的收缩，社会价值的多元化，民事纠纷的多元化、复杂化，从而使多元化、高效率的纠纷解决体系的构建已提上日程。而我国目前尚未建立完善的司法ADR体系，设置法院附设调解，以分流法院日益增多的案件，给当事人的程序选择权和处分权以更多的空间，是十分必要的措施。
　　法院附设调解，即法院诉讼外调解，由设置于法院的调解委员会负责主持。调解委员会专司调解，不享有审判权，由调解法官和人民调解员担任的调解委员共同组成。法院应将调解委员登记成册，以备当事人选择。调解在法院的调解室采用不公开形式进行，调解成立而达成的调解协议即获得与判决相同的效力，当事人不得就同一纠纷另行起诉。调解不成立，当事人可以就同一纠纷再提起诉讼。
　　笔者认为，在我国法院设立法院附设调解的意义大致可以归纳如下：(1)有利于大量的纠纷不经审判程序即以调解的方式得以解决，有利于双方当事人的关系的维护，不至于产生因诉讼而引起的人格对立，更有利于“构建社会主义和谐社会”的目标；(2)可使法院从大量的积案重担中解脱出来，使纠纷的解决更节省司法资源，纯化和完善诉讼程序，便利当事人行使诉诸司法的权利；(3)调解程序从诉讼程序中独立出来，使多元化的纠纷解决机制得以建立，便于当事人根据自身的利益需要行使程序选择权。(4)它带来的另一好处是调解的保密性优势得以充分发挥。由不同的法官分别负责调解与审判，调解与审判分成相对独立、各自封闭的程序，使得保密原则的实行成为可能。
　　
　　(三)重新倡导以调解的方式解决诉讼纠纷的同时注意避免重蹈覆辙
　　20世纪80年代“着重调解”时期，暴露出许多问题，例如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”。无疑，当过多的激励机制(如与法官业绩挂钩)被引入法院调解，促进法官运用调解结案时，法院调解就可能偏离纠纷解决的价值目标，转而沦为法官为实现“着重调解”原则的工具。在20世纪90年代，随着法院调解的日益边缘化，审判中心主义逐渐得到确立，这些问题似乎也就成为了过眼云烟。然而，当今天的司法政策重新拾起调解的大旗――2009年，最高人民法院根据新的形势，提出了“调解优先，调判结合”的工作原则，那么也应当审慎地对待上述问题。如果没有配套机制和对策，而由如此强调法院调解的优先性，那么相应的问题必然会重演。而事实上，这些问题的确正在重演。即便是法院调解复兴的倡导者，也坦称“并非没有操作中的问题”，只是认为应当看到“法院确实为防止或减少这些问题作出了积极的努力”。
　　因此，在重新倡导注重以调解的方式解决诉讼纠纷的同时，应当注意以法律的观念约束法官，以权利的意识对待当事人，以自愿的理念为原则，以及以灵活解决纠纷的态度为尺度来对待法院调解，避免重蹈覆辙。
　　
　　四、结论
　　
　　总之，在我国民事纠纷解决体系的构建过程中，调解作为一种重要的纠纷解决制度，在实现与诉讼、仲裁等其他纠纷解决制度之间的相互协调的同时，要保持并彰显各自的特色与优势，以满足当事人的程序选择权，使当事人能够选择最适合自己的纠纷解决方式。正如学者所述，“当事人结案的方式越多，当事人的选择空间越大，就越容易找到最为合适的纠纷解决方式。”唯有如此，才能更好地解决日益增多的民商事法律纠纷，维护社会稳定，促进“构建社会主义和谐社会”目标的实现。

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