论债权人代位权
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作者: 王利玲
[摘要]债权人代位权制度是债权保全制度之一。代位权客体范围不仅仅包括“合同之债”；我国合同法司法解释规定的提起代位权诉讼的条件实为代位权的成立要件；代位权行使效果应当归属于债务人，以确保债务人的一般财产是其债务的总担保。
[关键词]合同法；债权人；代位权
[作者简介]王利玲，吕梁高等专科学校政法系教师，法学硕士，山西吕梁033000
[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2009)02-0125-03
一、债权人代位权的概念和客体范围
《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”按照这一规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权、以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利，当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的权利。
债权人代位权与民法上的代位权不同。民法上的代位权是一个广义的概念，它包括继承人代位和求偿代位；而后者又分为债权人代位和清偿代位(又称债务人代位，如保证人承担责任后所取得的对债务人的求偿权)。即债权人代位权系民法上代位权的下位概念。按照《合同法》第73条规定所确立的代位权制度仅以债权为其客体。本文即是在《合同法》限定下对代位权进行探讨。
根据债的发生原因，我国民法上的债主要有四种类型，即合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。除合同债权以外，其他几种债权可否成为代位权的客体呢?无论从对第73条的具体分析(该条在用语上使用了“债权”一词而非“合同债权”)，还是从立法者制定合同法时的总体设计来看(预备将合同法总则部分作为将来民法典的债编总则)，回答都是肯定的：只要符合行使代位权的具体条件，四种债权均可成为代位权客体。因此，尽管合同债权肯定是最普遍的代位权客体，但将合同法中规定的保全制度称为“合同保全”，显然是不确切的。
按现行有关规定，亦非所有债权均可作为代位权的客体。
首先，按照《合同法》第73条规定，专属于债务人自身的债权不能作为代位权的客体。其具体范围是：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害求偿权等权利。上述债权被界定为专属于债务人自身的债权而排除在代位权客体之外，盖因此类权利往往与债务人的生活密切相关，甚至成为其生存依赖，如允许其被代位，将严重侵害债务人利益，甚至影响社会公共秩序。
其次，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第13条规定，债权人仅可就债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权行使代位权。这一规定实际上将以一般财产为给付内容的债权排除在代位权客体之外。对此，笔者认为，这一限定固然可使审判程序简化，但在实践中将导致大量债权不能得到代位权制度的保障，使设立这一制度的初衷难以充分实现。事实上，承认以一般财产为内容的债权为代位权客体，实际操作并非异常复杂，当债权与次债权(指债务人对第三人的债权，下同)的给付内容完全相同时，审判自无复杂性可言。如主债权和次债权分别以金钱和一般财产为给付内容，或两债权均以一般财产为给付内容，但财产类型截然不同，则可根据评估机构对财产的评估及合同一方当事人对给付所承诺或支付的对价来确定债权人可以诉求的代位份额。评估程序的加入，固然会导致延长审理过程，但若不如此，而是将以一般财产给付为内容的债权的代位之诉推出门外，并不能达到节省诉讼资源的目的。因为一般而言，既然不能提起代位之诉，债权人就会以债务人为被告提起诉讼。因此，代位权的客体不应局限于以金钱给付为内容的债权。
另外，通说认为，不作为债权、以劳务为标的的债权不能作为代位权的客体。主要原因应在于，对上述债权的代位并不能给债权人带来直接的财产利益，却有损于债务人。二、代位权的成立要件
以《合同法》第73条为依据，《解释》第12条具体规定了提起代位权诉讼的条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。这表明，代位权制度虽以债权保护为出发点，但并未忽视债务人的合法权益；成立及行使代位权应受到一定的法律约束。但应予澄清的是，提起代位权诉讼的条件与代位权的成立要件不同。代位权诉讼仍属于民事诉讼，它与普通债权诉讼的区别仅在于诉讼请求不同。因此，提起代位权诉讼，只须符合《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称《民诉法》)第108条规定的起诉条件即可。而代位权的成立要件，系指代位权的实质要件，如具备此类要件，则可判决债权人胜诉。代位权是否具备成立要件，不属于立案程序需要审查的范围，必须经过实体审理作出裁判。《解释》第12条所规定的条件，实际上属于代位权的成立要件，而非“提起代位权诉讼的条件”。
关于债权人对债务人的债权(简称“债权”)。《解释》规定，债权应“合法”。债权不合法，法律自然不予保护。但债权因不合法被判无效(或撤销)，而无效责任(通说认为属于缔约过失责任)应由债务人承担时，不影响债权人就赔偿事项成立代位权。关于债权是否必须到期，《解释》中未予明确。笔者认为，一般情况下，只有债权到期未获清偿时才可成立代位权。理由在于，在债权到期前任何一段时期内，债务人的资信状况从理论上说均有实现转机的可能性，如允许债权到期前成立代位权，将过分干预债务人的处分权，造成债权人与债务人的利益失衡。但绝对禁止未到期债权成立代位权亦可能有害于债权实现，如次债务人破产债务人不申报债权、债权到期时债务人将对次债务人丧失诉讼时效、至债权到期时方能行使代位权将严重影响债权人的期限利益等情形。因此，在进一步作出司法解释时，可借鉴国外立法例，在明确债权原则上应为到期债权的同时，规定未到期债权成立代位权的限制条件或例外情形。在此之前，可由人民法院以不损害债务人利益为原则，对未到期债权可否成立代位权进行自由裁量。
关于债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的界定，理论和司法界曾有较大争论。《解释》第12条将其含义简化为“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，大大减轻了债权人的举证责任，较传统民法制度而言，降低了代位权诉讼的门槛，体现了司法解释对我国
目前实际情况的适应。值得一提的是：(1)在债务人仅为部分履行时，债权人仍得成立代位权。(2)判断债务人是否曾以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张债权的时间界限，应截止至代位权诉讼立案之前。代位权之诉立案后，无论债务人作为第三人在案中就次债权之全部提出诉求，还是于案外向受理代位权之诉的人民法院或其他人民法院对次债权之全部起诉次债务人，均不影响代位权成立，但在后一情形下，受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。(3)代位权诉讼之前，如果债务人曾以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其债权，是否将使代位权丧失成立基础呢?对此恐不能一概而论。在债务人败诉或胜诉且次债务人自觉履行判决时，自然如此。若债务人虽胜诉，但次债务人拒绝履行判决，而债务人在一定期限内又没有对其申请强制执行的意向，则债权人仍可行使代位权，此时代位权的内容应为由债权人以自己的名义向人民法院提出对次债务人的强制执行申请。
关于次债权，《解释》仅规定，次债权应为到期债权，实际上，次债权亦应为合法债权。 此外，应对债务人未行使其债权的主观心理状态有所顾及：如在债务人因一时之疏忽或交通、通讯中断而未及行使债权，债务人或其法定代表人因患病暂无觅得合适的代理人行使债权等情况下按现行规定成立代位权，可能会给债务人造成不应有的损失。因此，笔者建议对债权人行使代位权设置一定的程序性义务，如债权人应对债务人进行履行债务的催告，催告期满后债务人仍未履行债务，又未对次债务人提起诉讼或仲裁，债权人方可行使代位权。
三、代位权行使的效果归属
按照传统民法理论和有些国家的立法例，债权人不能以行使代位权所获财产直接抵充清偿自己的债权或优先受偿，行使代位权所取得的财产应先加入债务人的责任财产作为债的一般担保，然后再依债之清偿的规则偿债权人之债权，即代位权行使的效果直接归于债务人。
《合同法》草案第四稿第50条第2款规定：行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。而在1997年5月全国人大常委会法工委印发的《合同法(征求意见稿)》中有人建议将这一规则修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。合同法回避了这一问题，而合同法《解释》第20条则采纳了这一建议，规定“债权人向债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭……”即债权人有权直接领受通过代位诉讼取得的财产并用于清偿债权。这一规定歪曲了代位权制度的真正价值，是不可取的。
任何规则都不可能是十全十美的，作为规则设立者，应当在全面预测规则效果的前提下，既充分利用该规则积极的一面，又通过一定的约束机制消除该规则所可能带来的消极影响。代位权制度的目的是为了保持债务人的财产。而债务人的财产又是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都有依据债权平等原则就债务人的财产平等受偿的权利。如果允许行使代位权的债权人用行使代位权取得的财产清偿其所享有的债权，实际上是赋予了行使代位权的债权人优先权，这势必会影响到其他债权人债权的实现，对其他债权人是不公平的。从代位权的性质来看，代位权本身并不产生优先权问题。代位权是通过防止债务人财产的不当减少来保障债权的实现，而不是赋予某个债权人优先权来保障其债权的实现，代位权所指的客体是一种直接归属于债务人的权利，因而，代位权行使的法律后果应直接归属债务人。 但有学者认为：“对于债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。”事实上，我们可以确立对债权人行使代位权予以适当激励的制度来弥补不足。应当坚持这样一个原则：法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先受偿权，但可以在具体制度上稍作倾斜。如可以考虑行使代位权的债权人经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿等等。
总之，我们应当在坚持代位权行使效果归属于债务人的原则下，给予代位权人适当激励。如此，既可以确保行使代位权所取得的财产加入债务人的责任财产作为债的一般担保，又可以鼓励债权人积极行使代位权。
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