行政不作为国家赔偿责任制度的构建

来源:用户上传      作者: 孙　雪　孙日华

　　摘要：我国现行的《国家赔偿法》并没有明确规定因行政主体不作为侵害公民、法人或者其他组织的合法权益应负担赔偿责任。但行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，这在一定程度上影响了行政相对人合法权益的保护。本文从行政不作为的基础理论，分析我国建立行政不作为国家赔偿责任制度有其可行性和必要性，并建议应该对《国家赔偿法》作出具体的修改。
　　关键词：行政不作为　国家赔偿责任　建议
　　
　　一、行政不作为概述
　　
　　我国现行法律对行政不作为没有作出明确、统一的规定。行政法学界主流观点认为：行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定行政作为义务，并且具有履行该义务的可能性，在程序上逾期未履行的违法行政行为，即急于行为。
　　
　　(一)基本特征
　　1、消极性。行政作为是行政主体主动履行法定职责，客观上表现为积极的作为。而行政不作为是行政主体对其法定职责的放弃，客观上表现为怠于履行法定职责的滑极性。
　　2、违法性。行政不作为具有消极性，表现为行政主体未依法作出应作之行为，因而具有违法性。行政不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。
　　3、隐蔽性。行政不作为是消极无为的表现，这使得其又具有一定的隐蔽性，其危害后果难以明显呈现。行政不作为直接侵犯相对人的利益，只有引起行政争议，乃至相对人提起诉讼，行政主体承担的法律后果才会确定下来。
　　
　　(二)构成要件
　　1、行政不作为国家赔偿责任的主体。行政不作为给相对人造成损害承担国家赔偿责任的主体要件是这一主体必须是应当履行作为义务而没有履行的行政主体，即行政机关或法律、法规授权的组织。
　　2、行政不作为违法行为客观存在。行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务；第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外；第三，其形式包括依职权和依申请两种。
　　3、实际损害的发生。我国行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵：其一，能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害；其二，能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益；其三，损害一般是对特定人造成的损害，普遍所共有的损害，国家一般不承担赔偿损害责任。
　　4、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系。
　　
　　二、我国行政不作为国家赔偿责任的现状
　　
　　现今，作为我国国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定不作为行政行为应由国家承担赔偿责任，所以很多人主张对行政不作为不进行国家赔偿。原因如下：
　　
　　(一)从法律规定上看，对行政不作为不予国家赔偿
　　虽然《行政诉讼法》第11条第4、第5款以列举的方式规定行政相对人可以就行政主体的不作为行为提起诉讼，但作为国家赔偿主要法律的《国家赔偿法》并没有明确规定这种不作为的行为应由国家承担赔偿责任。由于两法均是全国人大常务委员会通过的，两者应处于平等的地位，但《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》生效，按照“后法优于先法”的原则，《国家赔偿法》的效力应高于《行政诉讼法》的效力。在两者产生矛盾的时候，应当遵照后法也就是《国家赔偿法》来执行。因此，没有理由要求国家对行政不作为予以赔偿。
　　
　　(二)从我国国情上看，对行政不作为不予国家赔偿
　　国家赔偿的范围取决于国家的财力状况、民主状况、公民素质以及国家公务的执行情况等多方面原因。我国目前行政法规不健全，作为行政主体的执行者素质低、国家的财力状况和民主状况也都亟待改进，这就是我国的客观国情。如果所有的行政不作为都由国家赔偿，无疑会超越我国现阶段法治建设的实际承受能力，不符合我国当前的国情，目前我国还没有实行行政不作为国家赔偿的条件。
　　
　　三、国外行政不作为国家赔偿的简介及借鉴
　　
　　(一)德国行政不作为国家赔偿的理论和实践
　　联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”但由于德国行政法关于国家赔偿责任的基本理念，联邦法院在行政不作为国家赔偿责任方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的，有过错的不作为而产生的公职义务迄今只在明显失职的极端案例里予以认定。因此，德国行政法虽然承担了对行政不作为应该予以国家赔偿，但在司法实践中，它被限定在―个很狭窄的范围之内。
　　
　　(二)法国行政不作为国家赔偿的理论和实践
　　法国在1873年的布郎哥判例正式确立了国家赔偿制度，是建立这一制度最早的国家。法国以公务过错为行政赔偿责任的基本原则。大部分公务活动按一般过错负责，某些公务因特别困难或特别重要，为减轻行政主体的责任，仅要求对其重过错负责。法国是西方国家赔偿制度发展最快的国家，国家赔偿责任范围最为广泛。
　　
　　(三)美国行政不作为国家赔偿的理论和实践
　　美国《联邦侵权赔偿法》第1346条规定美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“凡联邦政府之任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不作为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，于当时环境，美国联邦政府如处于私人地位，联邦地院，连同运河特区、关岛及维吉岛地院，对于因诉求金钱赔偿而提起之民事诉讼，有排他的管辖权”。由此可见，美国行政法也已经引入了行政不作为的国家赔偿责任。 虽然各国在赔偿的限制程度上各有不同，而且制度也是各有特色，但这一制度的建立已经成为目前的大趋势。实践也已经证明了这一制度的良好作用。我国的司法实践也要求这一制度的建立。所以，我国应该顺应历史潮流，尽快建立我国的行政不作为国家赔偿责任制度，为司法实践所用。
　　
　　四、我国建立行政不作为国家赔偿制度的建议
　　
　　(一)行政不作为国家赔偿的可行性和必要性分析
　　1、行政不作为本身的特点决定应当对行政不作为予以国家赔偿。行政不作为是行政主体负有履行某种作为的法定义务，并且该义务具有作为的可能性的情况下，由于其自身原因在程序上消极的不为的行政行为。行政不作为是由行政主体本身的过错产生的，并且给行政相对人的合法权益造成了极大损害。基于最基本的法学原理，有侵权必有救济，由于行政主体的不作为造成行政相对人的合法权益的损害，理应由国家来承担赔偿责任。
　　2、宪法的规定决定应当对行政不作为予以国家赔偿。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的

权利，并有要求侵权赔偿的主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。这正说明了现行法律的不完善，应该加以改善，而不能以此为借口，对行政不作为行为不承担国家赔偿责任。
　　3、依法行政要求必须对行政不作为予以国家赔偿。随着社会主义市场经济建设的加速发展，法治建设的进程也在加快，我们应该建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治国家。而不能以客观条件有限为理由，固守现在的法律，停步不前。《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为国家负赔偿责任，可以理解为立法不完善，或制定《国家赔偿法》时理论依据的局限性所致，而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。
　　
　　(二)我国建立行政不作为国家赔偿制度的建议
　　我国应该尽快出台关于行政不作为国家赔偿责任制度方面的单性法规。但因为目前立法条件的限制，出台单行法条件还不成熟。为此，需要对《国家赔偿法》做出修改，将行政不作为纳入国家赔偿范围，以解决现实中审理案件时无法可依的局面。
　　1、修改《国家赔偿法》第2条第1款的规定。将原条文：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”修改为：“国家机关违法行使职权或不在法定时间内履行法定职责给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这样就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿。其目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务的国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的责任。
　　
　　2、补充《国家赔偿法》第4条的规定。增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关不履行法定义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利。”这样就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关不履行(不积极履行、消极履行)法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的。同时明确了只有受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。
　　3、修改《国家赔偿法》第7条第1款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。
　　
　　五、结束语
　　
　　世界各国虽然在赔偿的范围和限制上规定各有不同，但大多建立了行政不作为国家赔偿责任制度。这是世界行政法发展不可阻挡的大趋势。在我国建立行政不作为国家赔偿责任制度势在必行，必须紧跟世界发展趋势，建立适应我国国情的行政不作为国家赔偿责任制度。

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