试论现代商人法的性质和地位
来源:用户上传
作者: 申维娜
【摘要】随着现代经济全球化的不断增强，国际商事关系得到了迅猛的发展，与之相适应，大量的调整国际商事关系的跨国法律规范发生了历史性的变革，现代商人法就是该变革的产物之一。现代商人法的产生和发展，使学术界面临着一个崭新的问题，引起了大家广泛的关注。深入研究现代商人法制度，具有重大的理论意义和深远的现实意义。
【关键词】现代商人法；行政；地位
一、现代商人法的界定和特征
“现代商人法”的概念和理论是在中世纪商人法的基础上产生和发展起来的，最早由学者施米托夫和哥尔德斯坦于本世纪五、六十年代提出的，并进一步探讨、研究。现代商人法的提出就引起了学术界的广泛讨论，学者们各对该概念有着不同的理解。
1．现代商人法的界定。施米托夫认为：“商人习惯法是由国际商业界与各个主权国家无利害关系的领域（即国家允许私法自治――当事人意思自治的任意性规范领域）中发展起来的自治性的跨国法”。戈尔德曼将商人习惯法定义为，国际经济关系中特有的法律，包括跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则。我国学者徐国建认为，商人习惯法是一种在国际贸易交往中逐渐自发形成的，到目前为止仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的独立于国际公法与国内法的一种新的法律体系。我国学者黄进、胡永庆认为，商人习惯法是调整国际商事关系的跨国法。综观各个学者对现代商人法的概念，我们可以看出学者们虽然是从不同的角度进行阐述，但也可以总结出一些共同之处：（1）他们都承认现代商人法是在国际商事贸易实践中经由商人们自己创制或认可而发展起来的；（2）他们都承认现代商人法是独立于国内法体系的；（3）承认现代商人法是一个“任意性”和“自治性”的法律部门。
2．现代商人法的特征。（1）现代商人法是在国际贸易实践需要的基础上产生的：商人法产生是出于实践需要，所以商人习惯法不可能像国内法律体系一样调整的范围极其广泛，面面俱到，而是在有需要的领域，商人们协商一致进行调整；因此，国际商事实践活动在发展变化，商人习惯法也随之发展变化，涉及的范围也在不断地扩张。（2）现代商人法是自发地产生的：现代商人法并不是国家立法机关制定而形成的，而是为了满足人们在国际商事实践中的需要而发展起来的，它不当然具有国家强制力，而是作为商人们共同遵守的行为标准。（3）现代商人法以国际商事关系为调整对象。（4）现代商人法具有跨国性：现代商人法是调整国际商事关系的规则，它具有跨国性，它不是国际公法，也不隶属于国内法律体系，不受国家意志的限制，不是国家间意志的共和，不代表国家的权利，也不规范国家的行为。
二、现代商人法的性质和地位
1．现代商人法的性质。对于现代商人法是不是法律这一问题，学者们争论的十分激烈，主要分为肯定说和否定说。肯定说的学者们认为现代商人法是法律，最具代表性的是CliveM.Schmitthoff，他认为现代商人法是在与国家无原则性利害关系的任意商人性法律范围内，在不同国家法律制度中发展起来的调整平等主体的商人之间的关系的统一法。而否定说则否认了现代商人法的法律性，他们认为，根据传统的法律的理论，现代商人法不是有主权国家的立法机关制定的，缺乏国家强制力做后盾。他们认为跨国当事人之间的商事贸易活动纠纷只能通过冲突规则指引的准据发来解决，或者通过各个国家共同制定的法律规则来解决。通过法律的发展历程的考察，我们知道，不能过狭地定义法律，那种认为法律只能是由主权国家制定的规则的观点与历史不相符。虽然现代商人法缺乏国内法的某些特质，但是仍然应该将它看作是法律。现代商人法是“国际性”的法。在中世纪的商事交易中，商人们为了获得更多的利益在世界范围内寻找商业机会，他们创造了他们自己共同的法律工具、法律制度和法律语言，来处理他们遍及全球的交易。现在，在前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则基础上发展产生的“现代商人法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。例如：《欧洲国际商事仲裁公约》，《解决国家与其它国家国民投资争议的公约》，《联合国国际货物销售合同公约》，《国际货物买卖合同法律适用公约》等。现代商法的国际性法律性质与商人在国际商事交易中的“不断磋商”、取得最低价格实现最大利益、制定统一的商事交易规则等一系列的活动是分不开的。
2．现代商人习惯法的地位。既然现代商人法是法律，那么必须解决的一个问题是，它是否能成为独立的法律体系，并在国际商事仲裁领域取代国内法的适用?它与国内法有什么联系？从国际商事实践来看，至少到目前为止，现代商人法还不是一个独立自治的、完备的法律体系，不能脱离国内法而单独地调整国际商事领域内的各类纠纷。主要体现在以下几个方面：（1）现代商人法作为调整国际商事关系的法律，尚未在世界范围内获得普遍接受。目前为止，现代商人法仍处于不完善的阶段，仍有许多国家明确拒绝现代商人习惯法在内国的适用，即使赞同与接受的国家，在现代商人法的概念、渊源、性质及其适用上，也存在很大分歧。世界大多数国家虽已参与了国际经济大循环，但对现代商人习惯法持明确态度的国家还是占少数的，就会导致根据商人法作出的判决裁定在很多国家是得不到承认和执行的。（2）现代商人法不足以处理国际商事争议的所有问题，还是需要内国法的配合。在大多数情况下，即使适用了现代商人法中的某些规则，仍然是同国内法合并适用的。现代商人法并不能为解决各种类型的商事争议或某一商事争议的全部问题，提供明确、充分、具体的法律规则。（3）适用现代商人法解决国际商事纠纷与适用内国法并不矛盾。全球一体化的经济发展形势为各个内国法律趋同化的发展奠定了基础，并创造了可能条件。
商人习惯法广泛存在于国际商事交往中已是不可否认的事实，它在国际贸易往来和国际商事争议的解决起到了重要的指导和实践作用，其所具有的法律性质也已经被各国和国际社会的立法和创制的法律文件所确立。但是我们不能将其与国内法分离，应重视两者的结合。现代商人法同国内法既互相依存，又互相影响。现代商人法在国内法上的法律效力的规定，大致可概括为一下三种情形：第一，强制性效力。这是指主权国家通过国内立法赋予现代商法以普遍适用的法律效力。典型代表是西班牙和伊拉克，通过国内立法的方式赋予《国际贸易术语解释通则》普遍的法律效力。第二，契约上的效力。这是指现代商人法在国内法上的拘束力源于当事人对它的选择。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治”原则的承认而间接赋予的。而当事人“意思自治”原则是调整商事关系的基本法律原则，为世界各国的法律所承认的。第三，替补性效力，这是指国家适用现代商人法规则以补充其法律漏洞。我国就是采用这种做法。
三、法律全球化与现代商人法
全球化作为一个动态的不断发生的过程，在很大程度上已经成为一种不可改变的现实。但是全球化并不是主要靠各主权国家以某种统一的方式实现的，而是以主权政治逐渐相对地失去它的主导作用的高度矛盾和高度分离的方式实现的。随之而来也会引起法律的全球性的发展。构成社会法律秩序基础的人们遵守的法律规则，也必然会成为法律秩序全球化的基础。现代商人法既是来自跨国社群普遍接受的习惯规范，又是根据全球经济交往和组织的紧迫性而发展和变化的法。它是在没有国家主权政治控制下，商人们根据需要而自发产生的自主性的法；是建立在国家之外、由国家组成的国际关系之外的国际性的法律规范。它能更灵活地适应变化的国际环境，补充了传统法律的缺陷，可能更好地适应法律全球化的要求。现代商人法虽然是软法，但不是弱法，它是促成法律全球化的重要因素之一。
参考文献
[1]徐国建．《现代商人法论》．中国社会科学．1993（3）：79～80
[2]郑远民．《现代商人法理论的提出及其对我国的影响》．法学评论．2002（3）
[3]韩德培．《国际私法新论》．武汉大学出版社，2003
[4]伍露．《论现代商人法在国际商事仲裁中的运用》．辽东学院学报．2005（6）
转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-608313.htm
