虚假广告法律探析
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作者: 曾艳敏
【摘要】近年来，虚假广告泛滥成灾，由于我国法律规制的不完善，对于什么是虚假广告以及虚假广告如何界定等问题在实践中存在着较大的争议，本文将对这些问题加以探讨。
【关键词】虚假广告；界定；法律责任
近年来，广告行业迅猛发展，由于法律规制的滞后，在商业广告所带来的长远经济利益的驱动下，虚假广告泛滥成灾，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，引发了一系列的法律问题，本文将对虚假广告所涉及的法律问题展开研究。
一、虚假广告的含义
虚假广告是一种最为常见的虚假宣传的方式，我国现行相关法律、法规并未明确界定虚假广告的概念，有关虚假广告的规定散见于《反不正当竞争法》、《广告法》和《消费者权益保护法》。一直以来，我国有关法律对虚假广告的规定过于简单和笼统，既没有明确的概念，有没有具体的认定标准，实际操作难度较大，从而导致了司法实践中虚假广告认定方面的混乱，因此需要我们对虚假广告的含义和判断标准进行深入的探讨。
我们知道，虚假广告是虚假宣传的最主要的方式，我们通常所说的“虚假宣传”只是一个为便于表述的简称，它可以在我国《反不正当竞争法》相关条文中找到对应的完整称谓即“引人误解的虚假宣传”。例如《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，第9条有禁止利用广告或其他方法“作引人误解的虚假宣传”的规定。在国际上有关“虚假宣传”的表述不尽一致，与之几乎可以划等号的是“误导行为”，两者甚至可以混用或者通用。《英国商业表示法》认为，一种商业表示尽管内容不是虚假的，但只要有引人误解的可能，即被视为虚假的商业表示。《澳大利亚贸易行为法》及相关判例甚至认为，通过调查确定陈述是否真实与确定陈述是否引人误解无关。
对比国内外立法得出结论， “引人误解”应当是构成虚假宣传的充分要件，虚假宣传不应该以“虚假”为要件。作为最主要的虚假宣传的方式，虚假广告的本质同样在于“引人误解”，不管广告内容是否虚假，只要结果足以引人误解，都是《反不正当竞争法》和《广告法》所规制的虚假广告所指向的内容。
在国外，1965年，德国立法机关对反不正当竞争法进行了修改，将从前被禁止的“虚假广告”扩大为“引人误解的广告”，规定即使是在客观上真实的广告，也可能是引人误解的广告，扩大了禁止的范围。《美国联邦贸易委员会法》第十五条以“引人误解”对“虚假广告”加以界定，即“真实的表示也可能因引人误解而导致不正当竞争”。根据美国法的规定，“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的，均为虚假广告。”
鉴于此，可以给虚假广告的含义作如下归纳：是指在经营者在经营活动中，利用广告对商品和服务内容做公开宣传，导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象的不正当竞争行为。
二、虚假广告的种类
鉴于上面对于虚假广告的含义的分析，结合有关的法律规定和社会现实情况，可以把法律所规制的虚假广告分为下面三种类型：
1.欺骗性的虚假广告。这是我们在日常生活中最常见的一类虚假广告，它是指广告中所宣传的商品和服务的主要内容与真实情况不相符，或者是利用广告捏造事实，利用并不存在商品和服务进行欺诈宣传来欺骗消费者。具体表现为：广告中对商品或者服务的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺表示不符合实际；广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等不真实、不准确；广告中谎称自己已取得生产许可证、商品注册证等。
2.误导性的虚假广告。这类广告在我们的日常生活中也并不少见，此类广告内容也许是真实的，但是广告运用措词或图案的技巧，或暗示或省略，或含糊或歧义，使得消费者对商品或服务的真实情况产生误解，并影响其购买决策。如大众传播媒介以新闻报道的形式发布广告，使消费者误以为是真实的新闻报道；再例如，我们都知道法律禁止在食品中添加化学添加剂，如果一个广告说“某种面包不含有化学添加剂”，则大多数国家的法律会认为该广告具有欺骗性，因为实际上其他品牌的面包也都是不含化学添加剂，尽管该广告在字面上完全真实，但它过于强调自己的产品不加添加剂，这同样也属于虚假广告。
另外，我们需要注意一类特殊的广告也就是比较广告，严格来说，根据广告的内容，这种违法的比较广告极可能属于欺骗性虚假广告也可能属于误导性虚假广告，但鉴于这种广告自身的特殊性和新型性，我们把它单独加以说明。所谓比较广告，也叫对比广告，它是指企业在广告中将自己的商品或者服务与同类竞争者的商品或者服务进行比较，以说明自己商品或者服务的优势。由于比较广告涉及对比较和被比较的商品和服务的宣传，就要求比较广告对两种被涉及的商品和服务进行全面客观的比较。如果仅仅拿自己商品或服务中的优于其他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一等的印象，而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑，其他竞争者的产品会更好。《国家工商行政管理局广告审查标准》第四章专门对比较广告做出了严格的限制规定，我国《广告法》也有对比较广告的种种限制性规定。
三、虚假广告的界定
由于我国现行的法律并没有对虚假广告进行定义，也没有对虚假广告的认定作出明确的规定，导致司法实践中对虚假广告的认定问题产生极大的争议，如何客观合理地认定一则广告是否属于虚假广告，可以从以下几方面加以认定和分析：
第一，从内容来看，广告的内容必须含有对商品或服务的事实说明，这是构成虚假广告的一个必要的条件。我国《广告法》所规制的虚假广告是指虚假的商业广告，它的目的就是通过广告手段，向人们推销商品或者服务，必然含有对商品或服务的事实说明，包括对商品的名称、性能、质量、构成成分、价格、用途、耐用度等方面的说明以及其他与商品或服务有关的是事实说明。如果一个广告不涉及对商品或服务的说明，那么这个广告就不能认定构成虚假广告。
第二，从后果来看，我们判断一则广告是否虚假广告，不要拘泥于广告的内容本身是否虚假，只要其导致或者足以导致购买者产生与商品或者服务真实情况不相符的错误印象，那么它即构成虚假广告，内容真实但却引人误解的广告同样属于法律所规制的虚假广告。
第三，普通注意力原则。因为消费者的年龄、知识水平和生活经验不同，不同的消费者对相同广告的注意能力也各不相同，一般的消费者在购买商品或者服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故虚假广告的认定应当以一般合理的消费者的看法作为认定的标准，对影响作为广告对象的消费者的注意能力的各种因素予以合理地考虑。我们所说的作为参照标准的一般的合理的消费者的看法是指一个具有平均思维水平的人正常的看法，而不能以思维水平低于或者高于平均水平的人的人的看法作为参照。
第四，整体观察原则。它是指在界定虚假广告时，不是对广告的内容逐字逐句进行分析，而是以其在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断。经营者通过广告宣传自己的商品或服务，吸引消费者来购买，一般消费者看到广告后，往往只会留下大致、模糊的印象，并以此作为消费的依据，而很少就广告的每一个细节作仔细分析，故应从整体上进行观察、分析，以辨别其是否真实或有引人误解的可能。
第五，产生误导可能性原则。它是指为有效地打击虚假广告，节约诉讼成本，法律不要求消费者因广告实际上当受骗，只要广告有使消费者误解的可能，即可认定构成虚假广告，至于消费者是否受到实际损失（是否真正受骗或被误导）不影响此行为的成立，更不必为此举证。
四、虚假广告的相关法律责任
（一）广告主、广告经营者、广告发布者
我国相关法律对虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者应当承担的民事责任、刑事责任和行政责任做出了一系列的相关规定。
根据我国现行《广告法》的第三十八条的规定可知，广告主作为广告活动的发起者，是广告产生的源头和最大受益者，他承担的乃是一种无过错责任，而广告经营者、广告发布者民事责任的承担以过错为前提，以连带责任为主要内容。
《刑法》第二百二十二条对虚假广告罪作出了规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
《广告法》第37条和《反不正当竞争法》第24 条等规定了虚假广告的广告主、广告经营者和发布者要承担的行政责任，它的承担方式包括：责令停止发布广告、责令公开更正消除影响、没收广告费用、没收违法所得、罚款、责令停止广告业务和吊销广告经营许可证等。
（二）广告代言人
我国《反不正当竞争法》《广告法》等规制的虚假广告的相关责任主要是针对广告主、广告经营者和广告发布者这三类主体，而少有涉及被舆论称为“第四类主体”的广告代言人的法律责任。为了更好地保护消费者的权益，我国于2009年颁布实施的《食品安全法》第五十五条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”与《广告法》相比，《食品安全法》多了对“个人”责任的规定，这其实说的就是虚假广告的代言人。我国现行法律刚刚将广告代言人的责任纳入法律视线，虽然《食品安全法》规定了广告代言人的连带赔偿责任，看似很重，但是太过笼统，不够细化，缺乏司法实践上的可操作性，导致其象征意义却大于实质意义。另外，《食品安全法》其责任追究适用的范围很窄，目前还只限于食品领域，对与人民群众身体的健康密切相关并且违法率较高的医药、保健食品、烟酒、涉农等领域并没有代言人责任的相关规定。
我国《广告法》第三十八条第三款规定“社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”该规定确立了“社会团体或其他组织”与广告主、广告经营者、广告发布者的广告法律关系主体地位，但却唯独遗漏了虚假广告中的推荐者是“个人”（即代言人）的情况，没有赋予虚假广告代言人同“社会团体或者其他组织”同样的广告法律关系主体地位，从社会现实情况来看，代言人在广告代言活动中对商品或者服务进行宣传和推荐，从本质上来看与“社会团体或者其他组织”一样都是广告推荐者，两者在广告法律关系中处于一种同样的地位，并且由于其较强的社会影响力使代言的虚假广告产生更大的危害作用，故而与“社会团体或其他组织”相比，法律更应当赋予广告代言人与其他广告活动的参与者同样的法律主体地位。考虑到这部法律诞生于上世纪九十年代初期，明人代言广告远不如今日这般风行，尚可以理解。但随着时间的推移和广告行业的迅猛发展，这个立法上的疏漏，危害越来越大。
据悉，《广告法》修改建议稿已提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任， 这体现了我国法制的进步，目前理论界普遍期待新《广告法》的出台。
参考文献
[1]孔祥俊．反不正当竞争法新论[M]．人民法院出版社，2001：529
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