现行外派董事决策模式存在巨大缺陷

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　　在国资管控体系的大背景下，绝大多数国有股东已演变成外派董事背后的实际控制人，但凡需要子公司董事会决策的事项，均需事先征得股东单位的意见后，方可在董事会上投票或发表意见。尽管这种决策机制的形成有其合理性，但与《公司法》等法律法规确立的公司作为法人主体、其董事会应当独立运作的原则产生了一定冲突，导致这种模式存在巨大缺陷。
　　其一，影响子公司独立运营。《上市公司治理准则》（2018年发布）第七十二条规定：“上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应当独立运作。控股股东、实际控制人及其内部机构，与上市公司及其内部机构之间没有上下级关系。控股股东、实际控制人及其关联方不得违反法律法规、公司章程和规定程序干涉上市公司的具体运作，不得影响其经营管理的独立性。”股东推荐的人一旦通过选举成为董事，应当对全体股东负责，而不是仅对推荐董事的股东负责，不应成为推荐股东的代言人。但在实践中，外派董事大多兼具双重身份，其主要职务在股东单位，与股东单位签订劳动合同领取报酬、接受直接领导，在派驻公司担任董事但不领取报酬，在履行董事职责时容易造成利益倾斜。尤其是控股股东，通过外派董事实质操控子公司董事会，影响了子公司法人主体的独立性。
　　其二，降低子公司决策效率。通常，按照外派董事的管控体系，外派董事须遵循事前汇报制度，并根据股东单位的意见在董事会上行使表决权。实践中，大多数国企采用两套决策体系并行模式，对全资和控股子公司实施集中管控，即：对外按照法律法规的规定，召开子公司股东会、董事会会议，完成重大事项决策;对内仍然沿袭“请示和批复”的做法，对子公司相關事项进行实质审批，使董事会会议流于形式。如果是多层控股子公司，需要逐级向上汇报、通过各个上级公司的内部审批后，再层层下达批复，不仅程序繁琐，也无法保证在董事会会议通知发出的时间内完成所有决策程序，往往需要外派董事提前较长时间获取董事会议案资料。因此，通常是在内部审批完成后，再召开董事会议审议，如果是紧急事项无法及时决策，可能错失市场良机。
　　其三，造成外派董事权责不对等。外派董事个人通常与股东单位有劳动关系，无法根据个人意志行使董事权利，而《公司法》规定董事对公司负有忠实和勤勉义务。股东实质上替代外派董事行使了法律赋予董事的权力，却未承担董事不当表决造成不利影响的责任。对外派董事个人而言，一方面被剥夺了独立表决权，另一方面却可能承担因决策失误而导致的法定个人责任，与公司法确立的董事权责一体的法律地位相违背，客观上造成外派董事怠于行使董事职权，对决策事项缺乏主观判断，过度依赖上级公司下达的指令，董事个体差异基本丧失，不利于调动个人积极性、体现董事应有的职业水平。
　　新一轮国资国企改革的方向是从“管企业”向“管资本”转变，在新形势下，如何构建规范合理的外派董事管理体系已成为当务之急，对此建议如下：
　　以公司治理取代股东管理。在《公司章程》中明确划分股东会、董事会、经理层的职责权限，将国资要求的特别重大事项决策权归属股东会。除了需要股东会决策的重大事项外，其余事项决策权归属公司董事会，股东不得干预股东会权限之外的事项。
　　强化董事会职能、落实董事职权。从源头上改变管控模式，尝试从管事转变为管人，加强外派董事的前期甄选和识别。建立职业董事制度，把专业的事交给专业的人来办，强化董事会职能。外派董事的人选可以是外部高管、专家，而不是派出单位的内部人员，将所有权和经营权彻底分离。这样不仅可以提高董事会成员的专业素质和职业操守，也避免了董事个人对股东单位的依赖和不作为，将董事职权落到实处。同时，加强对外派董事的考核与激励，对做出突出贡献的外派董事给予奖励，充分调动积极性。
　　重大事项分类管理。根据公司治理的原则，理想的做法是股东单位派出董事自当选之日起，即为获得授权在董事会上按个人意见表决，但事实上可能无法一步到位。现阶段较为可行的方式是，将董事会的事权进行划分。对于重大事项，由外派董事提出初步意见后交股东单位，后者有最终决定权，如未在指定时间内获得答复，外派董事即可按个人意志参会表决。对于非重大事项，外派董事无需提交股东单位事先审核，从而提高决策的时效性。对于股东单位实际上行使外派董事决策权的风险敞口（董事法定赔偿责任），可以通过在派出单位的《外派董事管理办法》中约定由派出单位承担。
　　综上，对于现行国资管控体系的要求与现代企业制度的矛盾和冲突，需要一定的时间逐步化解。上善若水任方圆。方是本、是管控要求;圆是道、是治理准则。世间万物皆在方圆之间，在当前情势下，外派董事应当把握好其中的平衡点，水利万物而不争，刚柔相济、方圆适宜，才能真正规范地履职。
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