基金会新“紧箍咒”

来源:用户上传      作者: 左林 朱雨晨

　　3月8日，民政部副部长姜力在全国人大记者会上表示，民政部正会同国务院有关部门抓紧修订《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》。
　　三部条例中，《基金会管理条例》（下称《条例》）的修订进展最快。据知情人士透露，目前民政部与国务院法制办正在就修订内容反复磋商，即将进入公开征求意见阶段，如无意外，新《条例》今年内即将颁布。
　　民政部提交的《基金会管理条例（修订草案送审稿）》（下称《条例（修订草案送审稿）》）显示，民政部门可能成为唯一的登记管理机关，负责基金会的注册登记和日常监管。这意味着，在社会组织领域，有望首次以行政法规的形式废除“双重管理”制度。
　　 此前数轮不公开征求意见中，基金会业界对“总资产10％投资最高限”和“70％收入来自主要捐赠人”条款反应最为激烈。
　　在一些基金会看来，10％的投资最高限，将令基金会保值增值、自我存续能力大大削弱；而学者则担忧，非公募基金会70％捐赠收入来自主要捐赠人的规定，会让其愈加依附于发起企业，难以真正独立决策。
　　一位不愿具名的学者担忧，按照现有修法思路，国内大型基金会面临萎缩。
　　此外，《条例（修订草案送审稿）》并未对基金会的独立法人财产权加以明确，尽管新增了关于内部治理的程序性规定，但在基金会财产权不明、收入来源受限的情况下，其自治能力、独立性必将大受影响。
　　“重登记、轻管理”的旧体制将被抛弃，新制度下，如何既能实现有效监管，又不会抑制行业活力，博弈仍在继续。
　　
　　基金会曲折发展路
　　基金会是利用个人或组织捐赠的资产从事公益性活动的非营利组织，为中国三类社会组织之一。与另两类组织――24.3万家社会团体、19.5万家民办非企业单位相比，仅有2618家的基金会虽然数量不多，却集聚了大量资金，其影响力、组织化、专业化程度较高。
　　深圳市民间组织管理局局长马宏表示，基金会应该是社会创新的引擎，“它是有钱的，钱就是资源，基金会是整个社会组织的资源提供方。”
　　1981年，中国首家基金会――中国儿童少年基金会成立，其后一度发展缓慢，至2004年，基金会的数量为1200家，且大多数与政府关系密切，民间色彩较弱。
　　中国关于基金会最早的立法是1988年的《基金会管理办法》（下称《办法》）。当时的《办法》中，基金会被看做非银行金融机构，其登记体制是：经业务主管单位同意，中国人民银行或各省分行审批，在民政部门登记注册。当时，基金会被定义为一种社会团体，其公益性尚未明确，政府主要监管职责是保证基金会的资金安全，防范金融风险。
　　至1999年，中国人民银行将基金会管理权移交民政部。也就是从那时起，新基金会管理立法启动。
　　2004年，《基金会管理条例》正式颁布实施，并取代了之前的《办法》。《条例》将基金会分为公募、非公募两类，原先的官办基金会多转身为公募基金会。而民间资本设立的基金会，在找到业务主管单位后，也可以登记注册为非公募基金会，这为社会资本的进入，打开了一扇门。
　　客观而言，《条例》的颁布促进了基金会的发展。2004年至今的六七年间，全国新增基金会1400余家，超过了此前20余年的基金会总量。特别是非公募基金会，近年来年增速一直保持在30％左右。
　　此外，《条例》还有颇多突破之处，包括明确了基金会的公益属性，对基金会内部治理、信息公开作出原则性规定。同时，允许境外基金会在中国设立代表处。因此，学界评价，《条例》是中国有关社会组织三部行政法规中最具操作性的一部。
　　但是，《条例》仍然延续了一直以来的“双重管理”体制。
　　与发达国家相比，国内基金会普遍规模偏小。比如，美国比尔・盖茨基金会的资产总额已达数百亿美元，但在中国，公募基金会募款额度最高的是上海慈善总会，每年约为十几亿元，此外，全国性基金会资本额一般都在5000万元左右，地方性基金会则以数百万元的居多。
　　在民政部民间组织管理局副局长刘忠祥看来，国内基金会在行业规范、内部治理、对外信息披露上，仍有诸多问题，需要规范，2004年的《条例》已跟不上现实的发展。
　　2009年，民政部启动《条例》修订工作，2010年11月，《条例（修订草案送审稿）》上报国务院法制办。
　　
　　“双重管理”终结有望
　　一直以来，中国对社会组织实施“双重管理”体制，除民政部门任登记管理机关之外，另有相关政府部门任业务主管单位，负责社会组织登记前的审批和年检初审，分担监管职责。
　　在“双重管理”体制下，业务主管单位对基金会的监管，多是通过对其人、财、物控制实现的。实际上，很多业务主管单位本身就是基金会的发起单位，后者的人员、资金、办公地点都由业务主管单位提供。这种控制本身，使得基金会和官方之间存在密切的联系，难以实现公平和公开的监管。
　　此外，对民间资金而言，由于难以找到可挂靠的业务主管单位，由其发起基金会存在注册难问题。实践中，不少出资人只能采取变通方式，挂靠大型基金会，成立“专项基金”，但因无法成立独立的运作团队，资金使用效率大受影响。
　　多一个“婆婆”也造成了社会组织官民不分、活力不足、竞争乏力等现象。多年来，学界、业界呼吁取消双重管理之声不绝，民政系统内部逐渐形成了共识，地方也展开尝试，深圳、广东、上海、北京等地，在慈善公益、福利救助、工商经济等领域，“双重管理”逐步取消。
　　此次在《条例（修订草案送审稿）》中，没有再出现关于业务主管单位的规定，仅在第七条规定：各级人民政府及其有关部门应当支持基金会依法开展活动，在各自职责范围内，做好业务指导和相关管理工作。
　　清华大学创新与社会责任研究中心主任邓国胜分析，依照新法，基金会的设立、年检，均无须通过业务主管单位，“双重管理”已告终结。
　　民政部有关人士表示，在目前的立法讨论中，取消“双重管理”体制几无争议。
　　《条例（修订草案送审稿）》另一个突破在于，非公募基金会可向设区的市级政府民政部门申请登记。而此前，基金会的登记管理仅限于省级民政部门和国务院民政部门。
　　“双重管理”体制取消后，民政部门成为唯一的登记管理机关，这意味着其独立承担起基金会监管职责。从《条例（修订草案送审稿）》看来，其中相当篇幅用于设立基金会内部架构规范，以及采取更为有效的措施对基金会进行监管。
　　由于基金会财产用于公益事业、具备公共属性，如何保证其资金的安全及合理利用，成为《条例（修订草案送审稿）》的着力重点。“‘双重管理’放开以后，随后的综合监管要跟上，比如税务、财政，开户行对资金监控的管理，还有审计部门对审计报告的管理。”深圳市民间组织管理局局长马宏表示。
　　
　　民政扩权
　　据了解立法进程的人士透露，民政部门成为基金会唯一的登记管理机关已成大势所趋，原有的分散管理模式将向集中管理过渡，民政部门扩大监管权成为必然。
　　《条例（修订草案送审稿）》中增加了大量对民政部门的授权条款。比如，登记管理机关履行监督检查职责时，可以采取现场检查、调查取证，以及查阅复印有关文件、证照、账簿、电子数据等方式，并可根据需要对印章和有关资料临时封存。
　　而在现行规定中，囿于“双重管理”体制，民政部门一直苦于缺乏监管手段，只能在登记注册时做资格审查，日常监管依靠年检，往往流于形式。

　　此外，《条例（修订草案送审稿）》中还规定，基金会应当接受审计主管部门依法实施的审计监督。据接近民政部的人士介绍，民政部正考虑在全国性公募基金会中设置审计制度，每年抽查一定基金会，提请国家审计署审计。
　　实际上，一些地方民政部门已经尝试加强行政执法职能。2009年，吉林省建立了省民间组织执法监察局，该省还下发了《吉林省社会组织登记管理机关行政执法程序规定》。江苏省为增加执法监察工作的权威性，不仅将主管机构名称改为“社会组织管理局”，还增挂了“社会组织执法监察局”牌子。
　　“这也会造成新的问题，谁来监督民政部门？”邓国胜说。
　　一些基金会担忧，民政部门扩权之后，政府之手伸得过长。今年初，北京不少基金会接到北京市民政局电话，要求其加强党建工作，今年“两会”期间，这些基金会被要求逐日上报情况。
　　“对民政部门的监管，就是要求其依法行政，若有违规，自然有行政申诉、行政诉讼等程序来保障基金会权利。”刘忠祥说。
　　而《条例》修订的影响，将不止于基金会行业。《条例（修订草案送审稿）》第四十七条强调，基金会不得资助未经法定程序批准成立的组织，不得与其合作开展活动，不得吸收会员。这一规定，被认为直指大量存在于灰色地带的NGO组织。
　　由于注册难问题长期存在，在中国，大量社会组织处于未登记注册的“灰色地带”。目前全国登记在册的社会组织约44万家，学界普遍认为，处于未登记状态的社会组织在100万家以上，甚至有学者通过抽样调查，估计其总数在800万家以上。
　　实践中，大量非公募基金会通过资助社团、民非的项目来从事公益，其对象不乏未登记注册者。业界担忧，若修法严格限制这一点，对大量无法正常注册的社团民办非企业单位来说，输血动脉将被切断，生存无以为继。
　　
　　谁来评估
　　对基金会的监督，仅靠政府远远不够。一个自由竞争、充分发育的基金会行业，为争取公信力、公众资源，竞相信息公开，公众、媒体则可借此问责，第三方独立评估机构应随之出现，承担信息分析的中立角色。
　　但现实情况是，中国基金会行业尚在襁褓中，信息披露程度普遍不高。根据基金会中心网统计，截至2010年10月12日，该网采集到信息的1925家基金会中，主动披露年报的仅占40％， 20％的年报存在逻辑错误和信息残缺，67％的基金会尚无官方网站。
　　《条例（修订草案送审稿）》中，对基金会的信息公开作出进一步规定，除规定捐赠人有权查询捐赠财产使用、管理情况之外，明确“社会公众”同样有此权利。
　　在邓国胜看来，信息公开只是第一步，未来还应当有独立的评估机构涌现，对数据做后续分析，给出具备公信力的分析结果，给捐赠人提供参照。
　　实际上，基金会评估体系已经具备雏形。《社会组织评估管理办法》2011年3月1日正式实施，其中规定，依照评估结果，3A级以上基金会、慈善组织等，可以申请公益性捐赠税前扣除资格。和税收制度的捆绑，让评估成为半强制措施。
　　此外，《条例（修订草案送审稿）》中，也新增了基金会评估的内容，其中第五十五条规定，登记管理机关建立基金会评估机制，鼓励和支持社会力量参与基金会评估，对社会效益突出的基金会，给予表彰和奖励。
　　但目前的评估机构仍为政府主导，多以各级民政部门下设评估中心的方式存在，评估人员也由民政部门指定。“目前，国内还没有真正的民间第三方评估机构。”刘忠祥承认。
　　在基金会方面，对现行以官方为主体的评估制度并不满意。南都公益基金会副理事长徐永光认为，评估对非公募基金会就不公平，“非公募做得再好也到不了5A。因为评估内容中有一项是捐款收入和公益支出，与公募基金会相比，非公募基金会肯定处于弱势地位，大的公募基金会一年支出可以达到两个亿，南都公益基金会一年最多也就两三千万，现在的评估中，每1000万可得一分，对我们不够公平。”
　　政府身负监管职责，应当保持一定的超然地位，评估的职责应当让渡给社会，由市场自发进行。对此刘忠祥认为，这只是时间问题，等基金会行业发展到一定程度，自然会趋向分工，民间评估机构会随之出现。
　　
　　投资限制争议
　　就《条例（修订草案送审稿）》而言，目前争议最大的是第四十条，“基金会为保值、增值进行的投资总额不得高于上年末总资产的10％，投资的年收益率不得低于同期银行存款利率”。
　　现行《条例》中有“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金保值、增值”的规定。2004年，民政部民间组织管理局局长孙伟林在广西“基金会管理条例”培训班发表讲话称，基金会的情况千差万别，具体保值增值规定很难适应每个基金会。
　　为引导基金会审慎投资，《条例》还列明“失误赔偿”条款，规定因决策不当致使基金会财产损失的，参加决策的理事应当承担相应赔偿。
　　两相对比，《条例（修订草案送审稿）》对投资额的限制，无疑是一种后退。
　　多位基金会人士向《财经》记者表示，投资总额一旦受限，受冲击最大的是大型基金会尤其是非公募基金会。
　　在一次有关《条例（修订草案送审稿）》的座谈会上，一家大型非公募基金会负责人表示，现实中，大多数基金会都通过投资，以实现基金保值、增值。
　　据基金会中心网数据，2009年国内总资产排名前100家的基金会，总资产265亿元，投资增值率4.64％，基金会平均收益1200余万元，是同期银行利率的两倍多。若按照《条例（修订草案送审稿）》第四十条规定，前100家基金会的资产增值额至少降低一半以上。
　　“这笔收入不是可有可无，而是至关重要的”，对于部分基金会、特别是非公募基金会而言，基金增值是其重要的资金来源，如果加以限制，可能会导致大部分基金会动用本金，最终难以为继。
　　另据一位不愿具名的学者估算，目前国内基金会的资产总额在1000亿元左右，其中可用于投资的资产在300亿元左右，如果这些资产中的90％只能存入银行，在高通胀的环境之下，其价值不升反降。
　　此外，按照中国现行税收制度，基金会从事经营性行为，需缴纳25％的所得税，如此一来，基金会不仅难以成长，反而会不断萎缩。
　　原始出资额为2亿元的华民慈善基金会，是中国大陆注册资金最大的非公募基金会，除去每年行政事业经费和公益支出，该基金会自有资产全部进入资本市场，其中委托投资部分的收益率保持在12％。
　　华民慈善基金会发起人卢德之曾表示，梦想将华民基金会发展到百亿元规模。如果10％投资最高限的条文得以通过，卢德之的梦想无疑将变得遥不可及。据《财经》记者了解，为绕过“防火墙”，华民基金会已调整计划，在保持原始出资额不变的情况下，新成立一家“社会企业”，以公益信托的形式，将经营所得全部投入基金会。
　　北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍介绍，国外并无类似的投资总额限制。比如美国主要以税法对非营利组织的投资行为进行调节，当某一组织收入来源的一定比例以上都来自投资，即可认定该组织的性质类似企业，不再是非营利组织，因此不得免税。而在英国，则是由慈善委员会制定的《公益慈善投资指引》对此进行引导，亦无强制性规定。
　　在学界看来，完善基金会内部治理结构，强化信息披露制度，可以保证公众和监管部门的信息对称，至于具体如何投资，可由基金会自行决定，市场自会优胜劣汰，无须设限。
　　
　　“主要捐赠人”存疑
　　此外，《条例（修订草案送审稿）》还对基金会收入来源增加了规定。
　　第三十七条规定，非公募基金会每年来自主要捐赠人的捐赠，不得低于当年捐赠总收入的70％。根据附则中的解释，主要捐赠人是指向基金会进行大额或经常性捐赠的特定自然人、法人或者其他组织。在现实操作中，非公募基金会在设立时，需向民政部门登记其主要捐赠人。根据民政部门的解释，主要捐赠人大多是指非公募基金会的发起人。

　　对此，有非公募基金会人士认为，不少非公募基金会在发起人之外，还在不断开发更广泛的捐赠资源，对这些基金会来说，70％的规定限制了它们的发展空间。
　　金锦萍评价这一条文时表示，中国对公募、非公募基金会的分类，是从能否对公众募款来区分的，有了募款方式的限制，没必要再限制资金来源。就现行规定而言，非公募基金会除了不能对公众募捐，对多少人、采取何种方式私下募款，其实并无限制。
　　在金锦萍看来，如果第三十七条最终得以确定，那么非公募基金会不仅募款方式受到限制，资金来源也得特定化，属于双重限制。对于那些拥有较高募款能力的非公募基金会非常不利。
　　金锦萍认为，政府规定70％资金来源限制的初衷，是希望把中国的非公募基金会引导成为类似美国的私人基金会，但这些私人基金会的资金来自特定家族、公司或个人，其治理结构与公共慈善机构有明显差异。而《条例（修订草案送审稿）》并未对公募、非公募基金会的治理结构等作出区别性规定，既然如此，就不应对募款方式和募款对象进行人为限制。
　　更让有些学者担忧的是，收入70％来自主要捐赠人的规定，会让非公募基金会更加依附于其发起企业，难以真正独立。
　　一位不愿具名的学者表示，现在中国的基金会独立性普遍较差，公募基金会普遍依附于政府，非公募基金会依附于发起企业，规定非公募基金会70％捐 赠来自主要捐赠人，将会强化这种依附性，“脱离发起企业会很难”。
　　
　　自治难题
　　金锦萍认为，基金会的独立意志，应当通过章程和治理结构来保证，相关的监管制度，也需确保理事会能按照其章程开展工作。
　　现行《条例》给基金会设置了“三权分立”的权力架构，理事会是决策机构，秘书处是执行机构，监事会是监督机构。但实际上，在大量的公募基金会中，秘书长往往是实际的决策人，有权撤换监事，难以监督；在非公募基金会中，理事长和主要出资理事权力较大，其指定的监事多是内部人，监管难以执行。
　　目前的修法仍依照此前的分权思路，并增加新的内容。《条例（修订草案送审稿）》第二十八、二十九条规定了理事产生、罢免的程序，列举了理事享有的权利。在第三十条，理事会的职权上，新增了制定管理制度、决定副秘书长、财务机构负责人聘任、听取审议基金会工作报告等内容。
　　民政部民间组织管理局副局长刘忠祥承认，虽然《条例》确定，理事会是基金会的决策机构，“但实际上，好多基金会要么是理事长一人说了算，要么是秘书长说了算，理事会形同虚设。”
　　在学者看来，《条例（修订草案送审稿）》关于内部治理结构的规定仍不完善。邓国胜认为，秘书长应当在理事中产生的规定就不尽合理，其实秘书长相当于企业的职业经理人，而理事大多是基金会主要的出资人，按照现代公司治理结构，秘书长应当是理事会聘请来的，并非必须从理事中产生，如此规定，不利于基金会管理人才的专业化。
　　对此，民政部民间组织管理局副局长刘忠祥表示，秘书长应当从理事中选举产生，主要是考虑到秘书长应当进入决策层，避免其对基金会重大事项不知情，便于将来执行。
　　《条例（修订草案送审稿）》还规定，基金会设监事，由主要捐赠人和登记管理机关分别选派。而按照现行规定，基金会监事人选完全由理事会决定。
　　金锦萍分析，这一改变，是希望保证监事的外部性，避免基金会完全由内部人控制。“在一定程度上，政府可以看做公众利益的代言人。”她认为，政府可以推荐监事，但从基金会的独立运作角度，在职政府官员是不能直接兼任监事的。在另一方面，民政部门增派监事进驻基金会，也引发了基金会对政府插手内部事务的担忧。
　　 前述不愿具名的学者总结，基金会实现独立意志，迈向完善治理结构的基础，是承认基金会的法人财产权，但由于基金会收入来源的公共性，目前，中国并未对基金会财产权属加以明确，以致产权不够清晰，这大大制约了自治能力，及其独立性的发挥。

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