新《公司法》对银行业的影响分析

来源:用户上传      作者: 任启军

　　摘要：基于鼓励投资、强化自治和利益攸关者利益平衡的立法宗旨，修订后的《公司法》(以下简称新法)对公司制度进行了全面修改。本文从银行业角度，就《公司法》修订前后的主要差异、对银行业机构的主要影响和政策建议三个部分进行了阐述，每一部分按照市场准入、公司自治与治理、市场运营和市场退出的逻辑顺序予以说明，客观分析了降低公司门槛、放松资本管制、高度公司自治、公司运营与终止新规则对银行业的影响，提出了相应政策建议，为提高银行业适用新法的能力提供了一定参考。
　　关键词：金融法制；《公司法》；商业银行；公司运营
　　文章编号：1003―4625(2007)03―0073―03
　　中图分类号：F832．0
　　文献标识码：A
　　
　　一、引言
　　
　　2006年1月1日，修订后的《公司法》(以下简称新法)开始实施。作为市场经济条件下调整公司法律关系最重要的一部商事法律，该法对公司制度进行了全面修改，体现和突出了鼓励投资、强化自治和利益攸关者利益平衡的立法宗旨，必将对公司经营与治理产生深刻、长远的影响。本文从银行业机构角度，对新法实施带来的影响，尤其是可能的不利影响进行了重点分析，并提出相应的对策建议。
　　
　　二、《公司法》修订前后的主要差异
　　
　　(一)公司设立
　　为鼓励投资兴业，新法在三个方面降低了公司门槛。一是针对现实中大量挂名股东情况，允许设立一人公司。二是放宽资本限额，有限公司最低资本由按行业分类分别为10万元、30万元和50万元统一降至3万元，股份公司最低资本由人民币1000万元降至500万元，并允许分期缴纳。三是扩大出资范围，将股东出资从货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权5种方式，扩大到任何以货币估价并可依法转让的货币和非货币财产，且全体股东非货币资本可以高达注册资本的70％，大幅放宽了出资方式和出资比例。
　　
　　(二)公司自治与治理
　　在公司自治方面，本着相信市场和商人的智慧，对公司和股东友善的理念，新法允许公司通过章程进行自治，减少了公权力对公司不必要的干预。一是允许公司对法定代表人自由选择。旧法强制性规定公司董事长为法定代表人，新法允许公司章程从董事长、执行董事或经理中自由选择。二是对公司投资和担保行为审批权的自由选择。新法规定，除法律另有规定外，公司向其他企业投资或为他人提供担保，由公司章程自由规定，既可由董事会做出决议，也可由股东(大)会做出决议。三是对有限公司股东表决权和分红权的自由选择。旧法规定，严格按照股东出资比例行使表决权和红利分配，破坏了股东的投资预期和契约自由精神，新法允许股东之间可以不按出资比例分配红利，也可约定有限公司一人一票的表决方式。
　　在公司治理方面，针对内部人攫取公司真正控制权的情况，新法加强了对中小股东权的保护，强化了董事和高级管理人员责任。一是扩大知情权。旧法规定知情权仅限于查阅股东会议记录和公司财务会计报告，而财务会计报告又易造假，查阅该报告并无实际意义，新法增加了股东有权查阅会计账簿的规定，有助于股东了解公司真实经营情况。二是首次确认股东的退股权、解散公司诉权，即公司在连续5年盈利但不分红的情况下，股东有权要求公司回购股权；公司经营产生僵局时，持有公司十分之一以上表决权的股东有权请求法院解散公司。三是首次明确提出董事和高级管理人员忠实和勤勉义务，对违反法律规定或章程约定给公司造成损失的，要给予赔偿。
　　
　　(三)公司运营
　　一是首次确立法人人格否认制度。法人人格否认又称“揭开公司面纱制度”，是指当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务时，该股东即丧失以出资额为限对公司债务承担有限责任的权利，而应对公司全部债务承担连带责任。
　　二是取消对公司转投资的限制。旧法规定，公司向其他有限公司、股份公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过公司净资产的50％。新法基于公司经营自主权，取消了对转投资的限制，改由公司章程自治决定。
　　三是放宽对外担保范围，强化对外担保程序。旧法禁止公司董事、经理以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保，新法取消这一限制，同时，为防止内部人滥用担保权，损害公司利益，新法规定担保权必须由公司章程规定，在董事会和股东(大)会之间选择，且担保程序符合法律规定和章程约定。
　　四是加强对关联交易的管制。旧法仅对董事、经理与本公司之间的关联交易进行限制，对公司实际控制人利用关联交易掏空公司的行为没有加以禁止。新法扩大了关联交易范围，交易主体由公司董事、经理扩大到公司控股股东和实际控制人，并建立关联交易表决回避制度和赔偿制度，强化了对关联人的约束。
　　
　　(四)公司终止
　　新法放宽了对公司分立、合并的强制性约束。旧法规定公司分立、合并的，债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保，不清偿债务或未提供相应担保的，不得合并、分立。新法仅规定公司合并时，债权人有请求权，但删除了未清偿债务或未提供相应担保时，不得合并、分立的强制性规定，也就是说，公司分立、合并已无须经债权人同意。
　　
　　三、新《公司法》对商业银行的主要影响
　　
　　新法对扩大银行的客户基础，完善公司自治和治理，防范交易风险、维护金融债权，构建和谐公司法律新秩序具有积极意义，但也应看到公司立法取向和公司价值的变化，不可避免地给银行业机构带来了一些不利影响。
　　
　　(一)公司设立制度变化带来的影响
　　一是将导致中小公司数量大幅增加。一方面方便商业银行选择客户，从中小企业发展中获得新的利润增长点，实现银企共赢。另一方面，放大了公司客户群体的投资需求，在当前直接融资渠道未完全通畅的情况下，银行业信贷投放压力加大。同时，也增加了银行业机构辨别优良客户的难度，容易进入大量“皮包公司”的陷阱。
　　二是放松资本管制弱化了资本的信用基础，使信贷资金事前保护呈“空心化”趋势。公司法定资本是其对外承担民事责任的物质基础，是公司债权实现的一般担保。公司资本相对于公司风险最终承担者的股东与债权人而言，资本越充足，股东的投资风险就越大，银行业机构作为债权人的交易风险就越低。新法对资本管制的大幅放松，在凸显公司作为投资工具的同时，也使资本的保障功能大大降低。
　　三是放宽出资方式将可能使银行业机构对公司资本的审查失去意义。法律规定只要可以用货币估价并可以依法转让即可用于出资，这意味着不局限于土地使用权、知识产权，其他如采矿权、探矿权、债权、股权，乃至各种经营权、收费权等都可能合法地作为出资财产，成为公司的注册资本。这些资本的真实财产价值实际上很难评估，对银行业机构来说，审查公司资本不仅难度很大，而且在很大程度上可能失去意义。
　　
　　(二)公司自治和治理制度变化带来的影响

　　公司意思的高度自治，增加了银行业机构法定的注意和审查义务。出于建立“管制型”公司目的，旧法对公司运行规则做了很多强制性规定，股东选择空间极小，从而出现无论公司规模大小、行业性质差别，公司章程千篇一律的现象。新法允许公司对章程做出个性化设计，意味着今后公司章程将出现“千人千面”情况。面对不同公司的章程，新法对债权人规定了严格的审查和注意义务，作为债权人的银行业机构不仅要审查公司各种基本制度和管理权限，还要了解公司自治的种种具体规定。如果未尽审查义务，将导致银行业机构的经营行为因违反章程归于无效或被法院撤销。
　　基于中小股东利益保护需要，新法确认了有限公司中小股东更全面的知情权。对经营不佳的商业银行来说，信息披露的进一步公开将给商业银行信誉带来重大影响，可能损害公众对银行业的信心，并引发信用风险。此外，新法对解散公司诉权的规定，将使长期经营亏损的商业银行的生存面临来自股东的挑战。
　　
　　(三)公司运营规则变化带来的影响
　　一是法人人格否认制度，虽有助于金融维权，但仍缺乏健全的司法制度保障。新法对法人人格否认制度的引入，为银行维权提供了法律武器。但从新法的价值取向看，公司独立和有限责任仍然是公司制度的基石，人格否认只是公司制度的例外，只能适用于个案，并不具普遍适用性，尽量不用仍然是司法实践中普遍认同的司法原则和判案标准。
　　二是取消公司转投资的限制，容易形成公司合法形骸化，继而悬空金融债权。在公司将公司财产或优质资产全部用于对外投资的情况下，银行业机构面对的债务人，就合法地形骸化了，很容易只剩下“空壳”。此外，公司转投资政策的自由化将可能带来更多的公司间的相互持股问题，公司如果恶意逃避金融债权，完全可以以转投资名义，“合法”地将优质资产投资于不良关联公司，以换取不良股权，导致作为债权人的银行业机构只能被动地在不良债权与不良股权之间做出艰难选择。
　　三是对公司对外担保程序合法性的审查，增加了银行业机构经营行为法律效力的不确定性。根据新法规定，银行业机构在核定担保人时，不仅要审查公司对外担保由谁来决定，还要审查决定的程序是否违法或违反公司章程。如未能在上述方面尽审查义务，则担保将无效或被撤销。
　　四是关联交易的风险将仍难控制，银行业机构的债权仍难远离关联交易的损害。在当前信用体系还不健全，失信惩罚机制还不完善的情况下，很难判断公司之间的交易行为是否为关联交易。对银行业机构来说，很难在关联交易事前和事中采取应对措施，而在事后的法律救济上，新法未规定公司关联方直接对公司债权人的责任，也未规定关联人对赔偿的具体责任。
　　
　　(四)公司终止的变化带来的影响
　　一是公司合并将使银行业机构作为债权人面临信用风险的增加。根据新法规定，公司合并时，公司虽然负有法定的通知义务，但并未明确不通知则合并行为无效的规定。因此，债权人法律上的请求权已无太多实际意义。二是虽然新法规定了分立后公司仍对原公司债务承担连带责任，但银行业机构的授信管理对象从1个分立为多个，需要在人力、法律审查和公司经营等方面付出更多的管理成本。
　　
　　四、政策建议
　　
　　(一)客户准入方面
　　一是审慎确立公司客户标准。新法倡导了契约自由理念，虽然降低了公司门槛，但银行业机构仍可基于自身资本实力和风险管控能力作出自由选择。如法律规定出资3万元即可设立有限公司，但银行业机构可以不认可资本过低的公司，并确定一个适宜的资本额度来选择客户。法律规定可以设立1人公司，也并不意味着银行业机构必须给其发放贷款，仍可视其为自然人进行授信管理，待风险管控能力提高时，再作为中小公司客户对待。
　　二是注重从资本信用向资产信用的转变。传统公司法理论关于以资本信用保障债权人利益或平衡公司股东与公司债权人利益的定式已经不复存在，银行业机构要确立财产信用原则，始终把财产作为向公司授信的基础。
　　
　　(二)公司自治与治理方面
　　一是银行业机构要加强对公司章程的审查。首先，要审查公司提供的章程是否为最新的公司章程，章程的制定、修改程序是否符合法律法规，查验章程是否有股东签章，是否经过登记机关登记，章程内容有无违反法律和行政法规的规定，以确保公司章程符合法律规定。其次，要审查公司法定代表人有关情况，包括公司章程规定的法定代表人与营业执照上的记载是否一致；公司章程对法定代表人的权限有无规定；交付银行业机构的各种法律文书是否经法定代表人或其授权代表人签字；法定代表人的变更是否经过依法登记等。再次，要审查公司股东会或股东大会、董事会决议在召集程序、表决方式等方面是否符合章程规定。
　　二是积极应对自身股东新增权益带来的挑战。第一，要审查股东运用知情权的真实目的。银行业机构应严格按照法律和银监会有关要求披露信息，对股东要求披露上述规定以外的其他信息时，要审查其是否存在不正当目的，如有，则依法拒绝查询。第二，在其章程中增加自身出现僵局时的解决办法。银行业机构涉及广大存款人和金融消费者合法权益，如被法院强制解散，其负面影响较大，因此，银行业机构应在章程中规定：如董事会或监事会出现僵局，可召开股东(大)会提级处理；如股东(大)会出现僵局，应申请监管部门接管或促成重组，接管或促成重组失败，按《破产法》规定进行清算，而避免由法院决定强制解散。
　　
　　(三)运营控制方面
　　1．要切实把握法人人格否认制度的实质要件和普遍情形，争取个案公平。一是要把握法人人格否认制度的实质要件。从《民法》层面看，法人人格否认属于民事侵权问题，须同时具备以下要件才能成立：主体为公司股东；客观上有出于逃避债务目的而滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；该行为已造成包括银行业机构在内的债权人利益受到严重损害的社会后果；行为与结果之间有法律上的因果关系。也就是说，如果公司股东的行为符合上述要件规定，从理论上说已构成对银行业机构的侵权，法院据此认定公司股东承担赔偿责任完全在法官自由裁量的范围内，并不违背任何法律规定。二是把握法人人格否认制度的普遍情形。从近年来的司法实践看，也有法院以《民法》上的诚信、公平原则，判决股东对公司债务承担连带责任的判例。我国虽非判例制国家，但这些判例中的具体情况，极有可能成为以后法人人格否认的法定具体情形，因此，银行业机构应注意法院判例中法人人格否认的普遍情形，如公司与股东财产、业务、机构、人员高度混同；公司实际控制人对公司的不当控制，控股股东长期淘空公司资产(尤其是优良资产)而未对公司予以充分、公平的对价补偿；公司资本显著不足；股东利用公司回避契约义务等，以求得个案的公平。
　　2．切实防范公司转投资悬空金融债权的风险。一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺，或要求公司以后的投资行为必须征得作为债权人的银行业机构的书面同意，并在章程中明确记载；二是要求公司用自身股权和投资所产生的股权作质押进行担保。
　　3．切实加强对公司担保行为的审查。一是审查公司章程，对公司章程未就担保审批程序作出规定的，要求修改公司章程进行规定。二是通过工商登记资料及其他途径，判断借款人是否为担保人股东或实际控制人，无法确认的，要求担保人出具借款人非自己实际控制人的证明。三是严格办理担保手续。要根据公司章程规定，要求其提供有权机关的决议，审查决策程序和担保金额是否符合法律规定和章程约定。
　　4．要高度重视和防范非公允关联交易。判断交易双方是否存在关联关系是防范关联交易风险的关键。银行业机构一是要通过工商登记系统或其他途径，查证交易双方是否存在股权关系或通过协议安排有实际控制关系。二是全程监测借款人行为，依法行使合同权利。当借款人出现怠于行使或放弃行使自身到期债权、以明显低价或无偿转让其资产、让对方公司无偿使用公司资产、公司经营状况明显恶化、公司清偿能力明显不足对金融债权造成损害等情况时，依照《合同法》有关规定，及时行使不安抗辩权、撤销权、代位求偿权，或适用法人人格否认制度加以维权。
　　
　　(四)公司终止方面
　　加强对公司终止的事前控制。一是审查公司终止是否由有权机关批准或登记，终止的法定程序是否缺失，判断公司合并、分立的法律效力。二是通过契约补位控制风险。银行业机构可在授信合同中要求借款人发生合并、分立时提前通知，并提前清偿债务或提供相应担保，通过事先约定方式弥补法律规定的不足。三是由于分立后各公司均承担法律上的连带责任，如公司在分立前不能清偿债务，银行业机构不可贸然在分立前与原公司就贷款责任承担达成协议，防范其借分立之机逃废债务。
　　
　　参考文献：
　　[1]王保树，关键是理解新《公司法》的精神[N].人民法院报，2006―01―18．
　　[2]兰可雄，新《公司法》影响信贷管理三看点[N].上海金融报，2006―04―25．
　　
　　(责任编辑：张艳峰)

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