试析新《公司法》对董事权力之制衡设计

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　　［摘要］我国新《公司法》的一大亮点即是加强了对公司董事权力的制衡，但仍不乏缺憾。本文从新《公司法》出发，探讨了新《公司法》在公司董事权力制衡方面的成功、缺憾与完善。
　　［关键词］董事权力制衡制度设计
　　孟德斯鸠在《论法的精神》中精辟地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，……有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。这段精辟的论述，在现代公司治理已由股东会中心主义转向董事会中心主义的今天，在人们探讨现代公司治理有关董事权力制衡问题时一再被引用。2005年新颁布的《公司法》一大亮点即是加强了对公司董事权力的制衡，但仍不乏缺憾。
　　
　　一、新《公司法》制衡董事权力的制度创新
　　
　　1.明确董事对公司负有勤勉义务
　　新《公司法》148条明确规定，董事对公司负有勤勉义务。勤勉义务又称注意义务、善管义务，是指董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，在行使或履行义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。 勤勉义务要求公司董事在履行职责时，应主动为一定行为，因此勤勉义务属作为义务。
　　公司董事所以要对公司尽勤勉义务，基于董事与公司间的委任关系。现代公司董事执掌公司大权。公司、股东利益的实现依托于董事职责的履行。作为公司股东的受托人，董事理应忠实于公司，尽心尽力、尽职尽责，否则就有违于董事设立之初衷。但是公司事务毕竟有别于董事个人事务。因此在董事行使权力时，只有合理地对之配置义务，董事权力才能得到制衡。原《公司法》在配制董事义务时，仅规定董事对公司的忠实义务，未规定董事勤勉义务，使得实践中大量国有公司董事草率行事使国家利益遭受重大损失时，仅以交纳学费轻描淡写地大事化小，小事化了。新《公司法》明确公司董事对公司负有勤勉义务，将从根本上约束董事的失职行为。
　　2.完善了董事民事责任制度
　　义务只有与责任联系在一起，义务对主体的约束作用才不会流于形式。新《公司法》150条、153条规定了董事对公司、股东的赔偿责任。
　　原《公司法》也设置了董事民事赔偿责任，但仅限于对公司的民事赔偿，且限于董事违反忠实义务给公司造成损害的赔偿。新《公司法》同时赋予董事勤勉义务，意味着董事违反勤勉义务给公司造成损害也负有赔偿责任，这无疑加大对公司董事的约束和制衡。
　　原《公司法》111条赋予股东合法权益受到损害时的司法救济权，但谁为被诉主体，公司还是董事，未见明确规定。新《公司法》153条明确规定股东对董事侵害的民事赔偿请求权，完善了董事民事责任制度，使董事义务对董事权力的制衡落到实处。
　　3.设置了关联董事表决权回避制度
　　现代公司董事执掌着公司经营的决策大权，因此董事表决权的行使，对董事会决议的形成举足轻重。新《公司法》125条规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。……”这是新《公司法》制衡董事权力的一个创新，旨在从源头上抑制不公允的关联交易的发生，进而危害公司及其相关者的合法权益。
　　4.赋予股东对损害公司董事的代表诉讼权
　　董事失职给公司造成损害，公司可以要求董事承担赔偿责任。按照我国公司法理，董事会具有代表公司的诉讼权。而现实中，董事危害公司的职务行为往往是在董事会授权下，甚至就是董事长或执行董事本人亲自所为。因此对于董事的失职行为，要董事会以公司名义起诉董事几乎不可能。这使得原《公司法》中公司对董事赔偿请求权的制衡设置形同虚设。
　　新《公司法》150条、152条赋予股东代表诉讼权。股东代表诉讼，是指董事执行职务违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损害，而公司又怠于诉追董事责任时，股东可以为了公司的利益以自己的名义提起追究董事责任之诉。股东代表诉讼制度的设置，对董事权力的法律制衡增加了一道屏障。
　　5.强化了监事会对董事的制衡
　　监事会是现代公司治理中制衡董事会权力的重要机构。在旧《公司法》的框架下，监事会虽有权监督并纠正董事危害公司的行为，但当这种监督受到被监督者的抵制时，监事会无计可施；监事会虽可提议召开临时股东会议，但当董事会拒绝召开时，监事会也无计可施；监事会无股东会议的提案权，则监事会试图通过召开股东会议对危害公司的董事进行罢免也没有渠道。因此以往公司治理中监事会的制衡实则虚设。
　　新《公司法》54条、55条、119条在以往监事会职权的基础上赋予监事会股东会议提案权、股东会议召集权、代表公司对董事等的诉讼权、检查公司财务权、对董事会决议事项的质询和建议权、公司经营情况出现异常时的调查权和聘请会计师事务所协助调查权，使监事会在公司内部对董事行为的监督从形式制衡走向实质制衡。
　　
　　二、新《公司法》制衡董事权力的制度缺憾
　　
　　1.董事勤勉义务的履行缺乏判断标准
　　有义务就有责任。法定义务必须履行，不履行或不完全履行就必须承担相应的法律责任，这是不变的法理。新《公司法》明确规定董事对公司的勤勉义务，但如何判定勤勉义务之履行？新《公司法》却未见说明。这使得董事勤勉义务是否履行实践中无法判断，当然也就无法依此追究董事责任。董事勤勉义务在多数国家均已确立，但是否履行，各国判断标准不一。有采主观标准的，有采客观标准的。现代多数国家对董事勤勉义务的判断标准转向客观化。主观标准侧重考察董事主观上是否尽力，客观标准不仅要求董事尽力，还需具备一个相同或类似经验、知识、经营能力的人在相同或类似情形下所尽的注意程度。客观标准对董事看似不利，但对拥有选择权的董事来说并非不公，相反可以在公司挑选董事程序的开始，起到防止不符合标准的人成为董事。
　　我国公司法明确董事对公司负有勤勉义务，理应对履行勤勉义务提供标准。借鉴现代英美国家的立法，我国可采主客观标准相结合，同时引进经营判断原则作为补充，使董事权力受到董事义务制衡的同时，董事正常的经营行为可免于责任追究。
　　2.关联董事表决权回避制度的适用范围有限
　　经济领域里的不公允的关联交易，不仅存在于上市公司，同样存在于非上市公司。因此如何在制度上预防不公允的关联交易的发生，具有广泛的现实意义。
　　然而新《公司法》在关联董事表决权回避制度的设计上，仅限于上市公司，未免有失偏颇。诚然近年发生的大量不公允的关联交易多发生在上市公司，不仅使上市公司及其股东利益受损，一定程度上还造成了证券市场的动荡。因此规范上市公司的关联交易对上市公司更具现实意义。但也不能因此无视不公允的关联交易对非上市公司的损害。为市场经济良性发展保驾护航是商事立法的宗旨。作为规范公司组织与行为的《公司法》，理应对不公允的关联交易的法律规制作出一般性的规定，而不是仅仅针对上市公司。因此笔者以为对关联董事表决权回避制度的设计，应移入新《公司法》总则中，普遍适用于一切公司。
　　3.欠缺公司外第三人对董事的诉讼制衡
　　随着近年国际上保护公司相关者权益的呼声不断高涨，公司立法理念已悄然发生改变。董事不仅对公司负有诚信义务，一定情况下对股东、债权人、甚至公司雇员也负有一定义务。日本商法第266条之三则规定，董事在不很好履行职务并在恶意和重大过失场合，对包括债权人在内的第三者负有连带赔偿责任。董事对第三人承担义务原则之确立，对董事权力的制衡增添一道屏障。我国新《公司法》152条赋予股东对董事的代表诉讼权，但没有规定债权人一定条件下对董事的诉讼权。这在公司处于破产境地时，作为公司剩余财产请求权的惟一主体――债权人，将无法通过诉讼追究董事责任，从而使恶意搞垮公司以图逃债的董事，因此而逃脱法律追究。
　　4.监事会对董事的诉讼制衡表述模糊
　　新《公司法》赋予监事会对董事的诉讼权，但如何行使这一诉权？从152条规定看，监事会对董事行使诉权是应适格股东的请求，那么当董事实施150条所列行为，而公司董事会未予追究，公司股东也未提出请求，监事会能否主动行使对董事的诉权？新《公司法》中未见明确表述。监事会对董事监督制衡功能的发挥离不开两个因素，一是监事会须在公司具有独立的地位并拥有独立诉权等实质性的权利，二是监事会怠于履行职责须承担法律责任。新《公司法》与旧《公司法》相比，赋予监事会许多实质性权利，使监事会实现对董事监督迈出了实质性的一步。但是对于监事会独立诉权的行使未做明确规定，未免遗憾，同时也未规定监事会未履行职责时的法律责任使这一监督机制的实施又大打折扣。
　　参考文献:
　　[1]周友苏:新《公司法》论，法律出版社，2006年版
　　[2]王健陈高明:董事义务构造的两大发展趋势和我国立法之不足，福建政法干部管理学院学报，2001.4
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