“一带一路”与涉外民事诉讼管辖制度的完善

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　　摘要：我国“一带一路”是中国对外开放战略的继承与创新，其包含了FTA、跨境经济合作、经济走廊、基础设施、金融投资，援外等多种政策手段。海上丝绸之路串联起东盟、南亚、西亚、北非、欧洲等各大经济板块的市场链，以欧亚非经济贸易一体化为发展的长期目标。沿线各国的商业经济贸易无疑是初进海上丝绸之路发展的重要商业手段。本文旨在解决这其中当双方货物买卖当事人及货物运输的保险人是否可以约定合同的协议管辖；协议管辖是否具有排他性；我国2012年《民事诉讼法》修改后不再划分涉内、涉外协议管辖后对规则中的“实际联系”应该怎样进行定义问题。希望能对党的十九大报告中提出的“一带一路”对外开放战略提供相应的程序法律支持。为我国的国际民事诉讼程序立法与实践做出些贡献。
　　关键词：“一带一路”；涉外民事诉讼；协议管辖；实际联系
　　中图分类号：D926.23 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2019）05-0051-04
　　1 2012年《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖权的修订
　　2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》继续保留第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定。该编管辖权的规定有特殊地域管辖与专属管辖。新旧《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖权的规定主要区别在法条的数量，关于管辖权的规定由之前的4条缩减为2条，删减的两条分别为协议管辖和应诉管辖。
　　综合来看，修订的内容和特点主要体现在：
　　第一，涉外协议管辖与涉内协议管辖合并：在旧的《民事诉讼法》当中，协议管辖根据案件是否具有涉外因素被分为涉外协议管辖与涉内协议管辖。其两者的区别在于：涉外协议管辖首先面临的是国家的选择，其次才是法院的选择；但从案件的性质来说，两者都是规定只有合同案件及财产权益案件才允许协议管辖。并且，选择法院的本质是对审理案件法院的选择，即便在涉外民事诉讼中，国家是第一位的，当事人注定是就某国的法院进行选择，从这一角度来说，协议管辖区分为涉内与涉外是勉强的，并且浪费了司法资源，给实际审判带来了不便。
　　第二，协议管辖的实际联系条件应该明确化：既然协议管辖被分为涉外协议管辖与涉内协议管辖，那么在立法上就应该有所区分，实际上涉外协议管辖只增加了一个选择法院的条件—即与案件有实际联系，而涉内协议管辖没有用“实际联系”这一模糊术语，反而对法院的选择范围规定的非常明确。实践中人们对“实际联系”的范围进行研究，但结果都是不确定和难有说服力的。
　　第三，应诉管辖成为一审审判程序之一：应诉管辖被拒绝与模式协议管辖同语，其是管辖的一个特殊形式，即被告的出现、应诉或反诉全部与管辖权无关，因而法院有权管辖此案并做出裁决。2012年《民事诉讼法》将这一规定从涉外管辖中删除，如何将此规定安置会引起争议。
　　2 中国海事案件诉讼管辖权的综述
　　我国海事诉讼法明确规定，海事纠纷包括海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷。《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》用列举的方式就海事侵权纠纷和海商合同纠纷、海洋及通海可航水域开发与利用和环境保护纠纷、其他海商纠纷、海事行政案件、海事特别程序案件等做了较细规定。并且最高人民法院在2015年通过了《关于海事诉讼管辖问题的规定》，其目的是推进“一带一路”建设、海洋强国战略、京津冀一体化、长江经济带发展规划的实施，促进海洋经济的发展，及时化解海事纠纷，保证海事法院正确行使海事诉讼管辖权，依法审理海事案件。
　　這几年来，随着船舶油污损害案件的增多，以及世界环境保护意识的加强，我国最高人民法院也于2011年通过了《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》。
　　2.1 专属管辖
　　《海事诉讼法》第7条规定：“下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（2）因船舶排放、泄露倾倒油类或其他有害物质，上海生产作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。事实上，在这三类专属管辖中，只有第三种，在我国领域或有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同案件的管辖排除他国法院管辖。
　　2.2 协议管辖
　　《海事诉讼法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。与《民事诉讼法》不同，涉外海事案件协议管辖的条件是随着主体不同而有所不同，即当事人均为外国人时，管辖协议可以依据《海事诉讼法》选择与案件没有实际联系的中国法院管辖，但当事人中有中国国籍时，协议管辖应适用《民事诉讼法》关于“实际联系”的规定。
　　但是在另外一种情况下，如果海事纠纷的当事人均是外国人，协议管辖时约定外国法院管辖，但该外国法院与海事纠纷没有实际联系，而中国法院与该海事纠纷具有实际联系，如果一方当事人以，协议管辖的法院与纠纷没有实际联系为由，向中国法院提起管辖协议无效之诉，海事法院该如何处理，《海事诉讼法》对此没有规定。例如在提单中约定管辖条款的性质。
　　（1）提单中约定协议管辖的法律性质：《海商法》第71条规定：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已有承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。学界公认提单是合同凭证，用来证明海上货物运输合同的存在。在实践中对于提单的争议主要在提单中约定的协议管辖是当事人中承运人一方单方制定的，因此其不具备协议管辖要求双方当事人合意选择法院的条件，故被认为不是协议管辖。对提单中的管辖选择是否属于协议管辖的范围，不同专家学者有不同意见。我们来具体逐一分析构成协议管辖的要件：第一，协议管辖需要具有书面协议，提单是由承运人制作，其有一定的格式合同性质。第二，协议管辖是选择法院而不是准据法，这点提单协议管辖也符合。第三，须具有双方的一致意见即合意成立。这一点是争议所在。 　　（2）提单管辖权不具有排他性：纵观各国协议管辖排他性的规定，都是对提单管辖权的排他性持否定态度。例如，美国、英国等航运贸易大国，都是采取首先肯定提单中协议管辖的法律地位，但对排他性不做明确规定，之后在实践中根据各种限制因素对其进行限制。例如，在美国经历了一个由完全否定提单中协议管辖的效力到认定该协议管辖有效，但不是绝对的排除被选择法院之外其他法院管辖的权利的转变过程。这些限制因素包括提单协议管辖下选择的法院是否便利管辖，是否不利货主的权益以及是否违背美国国家利益与政策。例如1936年《海上货物运输法》规定：“凡运输合同中旨在免除或减轻承运人责任的条款均无效”。这也回应了对于提单多为承运人制定，如何保护托运人及保险人利益的问题。再如，1999年美国《海上货物运输法》对于提单协议争议在外国诉讼或仲裁，如果有装货港或卸货港在美国或拟在美国……，合同一方可以选择在美国合适的管辖地开始诉讼或仲裁。总而言之，美国在肯定协议管辖的情况下不认可该管辖具有排他性。
　　3 协议管辖
　　协议管辖也是约定管辖、合意管辖，是指当事人出于方便等考虑在不违背国内专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院。协议管辖在法理上是契约自由和私法自治原则在国际民事诉讼领域的自然延伸。当事人就其争议的法院以协议的方式选择是诉讼法赋予的权利，行使这一权利的法律后果就是改变了既定的地域管辖效力，使得原本应该获得管辖权的法院丧失管辖权，没有管辖权的法院获得了管辖权。
　　根据协议管辖的合意要素，从明示意思自治与默示意思自治来进行划分，协议管辖可以分为明示协议管辖和默示协议管辖（应诉管辖）。
　　协议管辖还可以区分为国际协议管辖与国内协议管辖。首先，国内协议管辖仅发生在一个国家境内不同地区法院之间，而国际协议管辖则可能会使当事人在完全不同的语言、诉讼制度之下进行诉讼，并且涉及到法院地国家利益的考虑，因此国际协议管辖对当事人的利益影响很大。其次，国际协议管辖与国内协议管辖在选择法院与案件的关联性问题也不同，国际协议管辖需要考虑法院与案件具有实际联系，因为只有这样才能确保协议管辖的法院不因无管辖权而拒绝管辖，才能确保选择法院所作的判决不因无管辖权而使有实际联系的法院拒绝承认和执行。最后，当国际协议管辖无效时不会出现移送管辖的情形，从而会导致无国管辖、当事人之间纠纷无法解决的情形；而国内管辖无效，法院可以移送其他法院管辖。
　　总的来说涉外民事诉讼协议管辖需要考虑到协议管辖的事项包括哪些，选择法院是否具有排他性。
　　4 2005年《海牙选择法院协议公约》中的协议管辖
　　海牙2005年《海牙选择法院协议公约》的前身是1999年海牙《民商事管辖权及外国判决公约》，期望就各国争议很大的国际民事诉讼中的管辖权和判决承认和执行的问题进行解决。但事实上，结果相反，各国关于管辖权的冲突矛盾更加公开化。因此公约想避重就轻专项与协议管辖，着眼于通过统一化来构建国际法律机制的核心，并进而以统一和稳定的国际法律机制来加强司法合作并增进国际贸易和投资。该公约与2015年10月生效。中国参加了公约制定的全过程，但现今还在考虑是否加入公约。公约的主要内容包括：
　　4.1 协议管辖事项的范围
　　公约对协议管辖的事项仅限定在商事交易上，具体的说是民商事合同，不包括雇佣合同和消费者合同。同时公约还明确列举了不包括的16项内容。这16项內容多为各国法律冲突。同时公约规定的协议管辖是针对当事人不在统一缔约国居住，或者当事人的法律关系具有涉外性，或者案件其他因素具有涉外性，如果不具备上述要件而当事人仅仅选择外国法院进行管辖的话，则该案件不属于公约调整的范围，即公约确定的国际标准跟选择法院是无关的。
　　4.2 管辖协议的形式
　　公约规定选择法院管辖的协议可以是书面形式，或以其他任何联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能够被引用。其中，书面形式包括书面文件，例如商事交易合同中的独立条款或者商事交易合同之外的附件，或者独立的专用于选择法院管辖的独立合同等方式。
　　4.3 管辖协议的实质内容
　　公约规定一项有效的管辖协议应该包括下列内容：第一，签约双方应该具备相关的行为能力，且意思表示真实；第二，选择管辖的事项应该在公约允许的规定之内；第三，管辖协议符合公约规定的形式；第四，协议管辖的法院是缔约国的一个或多个法院。
　　但是各国无法对缔约能力和协议实质有效性问题达成一致，公约决定将此类问题交由各国国内法予以调整，公约将这一权限用明显不当、明显违背受理案件国家的公共秩序等措辞进行了限制。并且公约还规定了管辖协议独立性原则，即构成合同一部分的排他选择法院协议应被确认为是与合同等其他条款互相独立的协议，其有效性不能仅因合同无效而受损，可以看出协议旨在保护管辖协议的有效性。相比较于我国《民事诉讼法》规定的选择法院实际联系说，公约没有采用“实际联系”的表述形式，而是限定在缔约国中，至于缔约国与争议的关系如何，则未作规定。但是公约一方面规定管辖具有排他性，另一方面又缺乏对违反者的制约，这就为违反协议管辖的人打开了方便之门。
　　4.4 协议管辖的排他性
　　公约规定：排他性选择法院协议是指双方或多方当事人缔结的符合形式要求，为解决某一特定法律关系有关的已经发生或可能发生的争议，而指定某一缔约国法院或多个特定的法院并且排除其他国家法院管辖的协议。可以看出公约意图建立一项有效的具有排他性的管辖协议是非常明显的。
　　自然，未被选择法院则不具有被选择法院的上述权力或效力，相反其具有拒绝管辖或中止诉讼程序的义务而让位于被选择法院。在特殊情况下被选择法院以协议无效或不能生效为由终止管辖时，未被选择法院有权管辖并审理。
　　公约列举了被选择法院无效的特殊情况包括：其一，协议按照被选择法院所在国法律是无效的和不能生效的；其二，按照受理案件法院地法律一方当事人缺乏签订该协议的能力；其三，给予该协议效力将导致明显的不公正或明显违背受理案件国家的公共秩序。 　　由此可见，特殊情形充满了不确定因素，有关这些不确定因素会使管辖的排他性大打折扣，因此使公约偏离了它既定的目标。因此我个人认为不应该加入。
　　5 对我国协议管辖立法与实践的反思
　　5.1 立法现状综述
　　国内法律规定与司法实践：我国2007年《民事诉讼法》规定：“涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以用书面形式选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。”
　　《海事诉讼法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院也具有管辖权。”
　　对比两部法律，对于“实际联系”的限制《民事诉讼法》要比《海事诉讼法》严格，但是《海事诉讼法》未对当事人一方是中国人或中国企业时的情况做出规定，按照法条理解来看，这种情况应该按照《民事诉讼法》的规定，只能选择与案件具有“实际联系”的法院管辖。
　　但在2012年《民事诉讼法》第四编中管辖条文删除了2007年《民事诉讼法》第242条，即涉外协议管辖与国内协议管辖的区分。其原因是在司法实践中涉外协议管辖与国内协议管辖规定不同，国内协议管辖规定了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，而涉外协议管辖仅规定了实际联系，但没有对实际联系进行明确的解释，因此到了2012年《民事诉讼法》，其对协议管辖进行了合并，不再划分为涉内协议管辖与涉外协议管辖。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议具有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖与专属管辖的规定。”
　　5.2 “实际联系”的概念内涵
　　有关实际联系，持比较宽松态度的国家主张选择法院不必与案件具有联系，认為这样可以保证选择法院的中立性和公正性，而被选择法院可以以不方便法院为由来拒绝行使管辖权，英美法系国家即持这一态度，此即“非联系说”；于此相反，有些国家主张当事人选择法院必须要与案件具有实际联系，以便审理过程中取证、法律适用、诉讼资源的节约以及判决的执行与承认。“联系说”在我国民事诉讼立法中的表现非常明显，具体来说，国内诉讼案件的协议管辖范围仅限于合同纠纷，并且当事人要以书面形式选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。可以看出，合同双方可选择的范围应该与上述地域存有联系，否则即属无效。
　　事实联系即指地域联系。而法律联系即被选择法院与争议没有明显的事实上的联系①，但具有法律上的联系，也就是存在选择法院的联系或选择法律的联系。具体来说包括三种情况：一是当事人既选择适用某国实体法来解决彼此间的争议，同时也选择该国法院行使管辖权；二是当事人仅选择某国准据法；三是当事人仅选择了某国法院行使管辖权。
　　第二种情况是仅选择某国的准据法。准据法是法律适用规则导向的结果，目的是解决民商事法律关系的权利与义务，其可以是某一国的实体法，也可以是某一国际实体法条约。但是法律适用规则，即冲突规范，则必定是法院地国家的冲突或该国加入的国家条约。所以从一般的逻辑上看，是先确定管辖法院，然后适用该国的冲突法，去选择适用何国的准据法。在涉外合同领域，因为多数国家都规定“适用当事人意思自治”原则作为冲突规范的首要原则，所以当事人就会事先选择好准据法，只要不违背法院地国的例外或特殊规定，选择好的准据法往往会被适用。但是据此就能够推断出仅约定准据法就会与案件具有实际联系也有些牵强。
　　第三种情况是仅选择法院，当事人选择法院使得法院可以管辖案件。管辖案件不意味着最终适用本国的实体法作为准据法，从这个意义上说，其具有了一定的联系。然而在事实上选择的法院具有地域上的联系，但有些情况下也不意味着法院与案件具有实际联系。例如我国厦门海事法院审理中国保险公司香港分公司诉荷兰铁行渣华邮船公司和福建某海运总公司案中②，原告是货物的保险人，被告是货物的承运人，船舶在航程运输途中因故沉没，货物灭失。原告在依保险合同理赔后，取得代位求偿权，遂提起诉讼，请求海事法院判决两被告赔偿损失。其中第一被告荷兰铁行公司在提交答辩状期间对案件管辖权提出了异议，认为根据提单条款，运输合同项下的诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理，其他法院无权审理有关纠纷，因此本案应由荷兰鹿特丹法院管辖。
　　综上所述，中国现行立法中的“实际联系”不仅是协议管辖的一个限制条件，也是对司法实践活动的现实困扰。理由是，其一，因为没有对实际联系的法定界定，现实中的问题和争议就很多，令法律处于无常状态。其二，法律条文的限定使得法院管辖事物牵扯进法律的选择与适用，使得民事争议的程序环节也交织着实体问题。
　　注释
　　①奚晓明.“论我国涉外民商事案件诉讼中协议管辖条款的认定”载《法律适用》.
　　②《人民法院案例选1992-1999》，中国法制出版社1999年版.
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