商鞅厚赏重刑的法经济学分析
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作者: 刘铮
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)05-0145-02
摘要：厚赏重刑是商鞅的一个法律思想的核心内容，以往的理解都局限于执法严厉、刑无等级等表面现象，有的学者有深入研究但从我国传统文化以及思维方式入手很难说明厚赏重刑能发挥巨大实际作用的原因是什么。本文希望通过使用法经济学的一些基本原理对厚赏重刑进行分析，进而对商鞅的厚赏重刑思想在新的视角下进行解读。
关键词：商鞅 厚赏重刑 法经济学 商君书
一、商鞅与商君书简介
商鞅，战国中期人，卫公的同族，因而称为卫鞅或公孙鞅。曾在魏国做过中庶子，后来到秦国，辅佐秦孝公变法。他是历史上一位杰出的政治家、思想家、军事家，也是法家的著名代表人物。商鞅变法革新了秦国的整个社会制度，为秦始皇统一中国奠定了基础。秦孝公将商於十五邑封给他，号商君，因而又称他为商鞅。孝公死，惠王立，车裂商鞅尸身，并灭了他全家。(详见《史记-商君列传》)。
《商君书》原有二十九篇，现存二十四篇，旧题“商鞅撰”，但其中有商鞅以后的别位法家的作品，可以说是商鞅与别位法家的遗著汇编。《商君书》是法家的一部重要著作，是我国文化遗产中的一部珍贵古籍。全书比较完整的阐述了商鞅的思想，以及变法后秦国治国的主要思想，也记载了秦国一些政治与军事制度，又描述了商鞅与旧贵族之间关于变法的斗争事迹。总之，这部书是研究商鞅以及法家思想的一部重要著作。《商君书》古本颇多，笔者主要以中华书局出版的《商君书注译》和《商君书》作文研究商鞅思想的文本资料。
二、商鞅的厚赏重刑观
首先需要说明的是赏和刑都是法的内容，并不是说刑由法规定而赏则出自国君“夫赏者文也，刑者武也。文武者法之约也”一。一般人只注意到“刑无等级”而忽略了“赏不遗匹夫”，赏和刑是法中最基本两个方面，其内容都由法明确规定，只因为调整的社会关系不同而冠以不同的名称。
重刑主要包括以下三个内容：
1、轻罪重罚。商鞅认为，“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至亦”，“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止则重者无从止亦”。一般将这句话理解为轻罪重罚，并将重罚直接等同于严厉或是残忍的自由刑或身体刑。重罚到底是什么含义详见下文。
2、刑重而必得。“必得”指必定将罪犯绳之以法。“刑重而必得”建立在轻罪重罚的基础上，“为奸邪、盗贼者死刑，而奸邪、盗贼不止者，不必得”。商鞅认为刑不在重而在其“必得”，虽有重刑但如果没有使罪犯必定被绳之以法，在实效上并不能阻止犯罪发生。
对于实现“必得”商鞅提出“治国之制，民不得避罪”，只要有罪就必受处罚。首先，刑无等级。商鞅从罪犯的社会地位、身份、功劳、人品、与执法者的关系等多个方面说明无论任何人只要违反法律就必须要受到应有的处罚。“其次，不宥过，不赦刑。即不宽恕人们的罪过，不赦免应有的处罚。如果“刑人复漏，则小人辟淫而不苦刑，则侥幸于上以求利”。
3、刑用于将过。“将过”主要指犯罪着手实施之前的犯罪预备阶段。商鞅认为设立重刑的目的是“重刑连其罪，则民不敢犯。民不敢犯，则国无刑民”。据此，商鞅实际上将今天所说的犯罪预备等同于犯罪并施以相同的处罚，同时专门设立了“告奸重赏，不告重罚”的制度防止犯罪预备的尝试。
厚赏主要包括以下三个内容：
1、民好利而设赏。商鞅从他人性好利的观点出发认为“人生而有好恶，故可以治”。赏的功能一是“助禁”，一是“劝功”。刑阻止人们为一定行为，赏引导人们为一定行为，两者并用就可以对人的行为进行调控。
2、赏厚而信。这与刑重而必得基于相同的出发点。厚，指通过赏能获得很多收益，比如“得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩，一除庶子一人，乃得人兵官之吏”。信即“赏不遗匹夫”，“人主能使民信此如日月，则兵无敌亦”。
3、民之所欲万，利之所出一。“一”即统一、专一。商鞅认为人们所求的“利”是多种多样的，国家没有办法做到针对每种“利”来安排赏，要用赏来引导行为必须使人们所求之“利”只能通过一种渠道获得，“塞私到以穷其志，启一门以致其欲”，商鞅将“一”归于农战，无论人们求各种“利”都只能通过重农重战获得。
4、刑九赏一。这是就刑赏的适用对象和范围而言，是刑和赏之间数量关系的对比，其目的是突出赏之厚和刑之重。刑的适用范围广，凡是不利于农战的行为都属于刑的对象，赏仅仅用于重农重战。刑九赏一并不是说刑重而轻赏。
商鞅的厚赏重刑是建立在其“人性好利”的基础上，目的是“以刑去刑”。赏鼓励人们为一定行为，刑阻止人们为一定行为，两方面共同作用下国家对人的行为实现有效的引导，既预防了犯罪发生，又使重农重战的国策贯彻落实。
三、厚赏重刑的法经济学分析
“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”，“人们会对激励(ineentive)作出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做”。这是波斯纳在《法律的经济分析》提出的一个重要观点，以往对厚赏重刑一般都仅在制度上解读，无论是从历史学、法律史、或是刑法学都难以说明厚赏重刑能产生巨大效用的原因是什么，但是我们从法理学或法哲学角度能更加深入的分析这种制度设计有巨大效用的原因。
法经济学是一门将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”的学科，它以“成本――收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究。社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。
厚赏重刑产生实效，实际上是因为“人性好利”或者说“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”，人们为一定行为必然要对行为的“成本――收益”进行核算，在厚赏重刑的制度或是“激励”的影响下，人们会自愿的改变自己的行为求“利”或是增加“满足”。这能通过数量关系证明。我们要证明的是人在求一个特定“利”时如何对行为做出选择，而选择标准是收益和成本之间的差额最大。行为的预期最大收益恒定的设为1，行为成本为X，其取值范围可以是(0，+∞)为方便计算只取(0，1)，收益成本差为Z，取值范围(0，1)。
第一次计算是在犯罪和替代行为之间进行比较，可以得到两个等式：
1-X(1)(犯罪行为的成本)=Z(1)①；
1-X(2)(替代行为的成本)=Z(2)②；
因为有重刑存在，X(1)>X(2)：
用②―①得到：X(1)-X(2)=Z(2)-Z(1)；因为X(1)>X(2)；所以Z(2)-Z(1)>0；Z(2)>Z(1)。
在重刑存在时替代行为的收益成本差较大。
第二次计算是在各种替代行为间进行比较，厚赏的收益设为C，并令其为0，赏带来附加的收益，所以C的取值范围是(0，+∞)，同样是两个等式：
1-X(3)(依赏要求的行为的成本)=Z(3)+C ①：
1-X(4)(一般替代行为的成本)=Z(4) ②：
依赏要求行为其成本大于一般替代行为，X(3)>X(4)：
用②―①得到：X(3)-X(4)=Z(4)-Z(3)-C；因为X(3)>X(4)；所以Z(4)-Z(3)-C>0；Z(4)>Z(3)+C，C(0，+∞)；
可以看到，要引导行为其关键在赏带来的收益，Z取值范围(0，1)，在C=0时人们不会按赏的要求行为，C的取值越大Z(3)大于Z(4)的机会就越大，C≥1时，Z(3)+C恒大于Z(4)，人们必然选择行为成本较大但收益成本差更大的行为方式。
可以看出，厚赏重刑的实质是一种对行为的引导方式，不是通过残酷的刑罚威慑犯罪。用发经济学对其进行分析能使我们更加深入的解读商鞅的厚赏重刑观。
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