人类学视野下的民间法研究述评

来源:用户上传      作者: 董建辉　彭慧颖

　　[摘要]20世纪90年代以来，民间法研究俨然成为一股热潮，来自法学、历史学、社会学、人类学、民族学等领域的学者都对民间法给予了相当的关注。本文拟结合人类学的方法论特征及其对民间法研究的历史发展，对近年来国内学者从人类学的角度对民间法所做的研究做一回顾和总结，以期把握其未来发展的方向。
　　[关键词]人类学；民间法；述评
　　[作者]董建辉，厦门人学大类学与民族学系副教授；彭慧颖，厦门大学人类学与民族学系硕士研究生。厦门，361005
　　[中图分类号]C912.4 [文献标识码]A [文章编号]1004-454X(2008)02-0093-007
　　
　　20世纪90年代以米，民间法研究俨然成为一股热潮，来自法学、历史学、社会学、人类学、民族学等领域的学者都对民间法给予了相当关注。其中，法学界的学者构成了民间法研究的主力，他们冲破价值法学、注释法学的束缚，主要从法理学的角度，对民间法的法律属性、民间法与国家法的关系、民间法的社会文化基础、民间法的运行机制等诸多问题进行了深入探讨，不仅扩展了法学理论研究的视域，而且也为我国的法治实践提供了可能的新知识资源。本文拟结合人类学的方法论特征及其对民间法研究的历史发展，对近年来国内学者从人类学角度对民间法所做的研究做一回顾和总结，以期把握其发展的方向。
　　
　　一、人类学与民间法研究
　　
　　人类学对民间法的研究由来已久，甚或可以说，对民间法的研究最早就是从人类学开始的。在人类学发展的早期阶段，人类学者专注于没有文字的初民社会的研究，包括他们的政治、经济、法律、宗教、婚姻家庭、风俗习惯等社会生活的各个方面。在这些社会中，因为没有政府和国家，也没有监狱、军队、警察、法庭等正式的管理机构，甚至连比较固定的首领都可能没有，所以社会秩序的维持主要依靠公众对习惯法的遵守。初民社会中的这种习惯法，既不是任何个人或机构所制定，也没有形成于文字，甚至未能构成为一个前后一贯的逻辑体系，所以它属于广义的民间法范畴。正是早期人类学对世界各地所谓“未开化”民族的关注，使得民间法、习惯法的存在得以被西方学者所了解。
　　 英国的梅因爵士于1861出版的《古代法》，和美国人类学家摩尔根于1877年发表的《古代社会》等著作，是最早从人类学的角度研究初民社会法律的经典文献。但由于受达尔文进化论的影响，他们都将关注的重点放在以西方法律为参照，构拟法律制度的演变上。在《古代法》中，梅因指出，法律研究不能从法典开始，而是要从法典产生之前的原始社会的法律现象开始。他断言，法律是沿着从“地美士第”时代到习惯法时代，再到法典时代的轨迹演化的。在《古代社会》中，摩尔根论述了人类社会从蒙昧到文明的发展，阐明了财产权法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演变过程。早期人类学者对民间法、习惯法的研究存在一个共同的缺陷，那就是他们的研究多带有猜测性和思辩色彩，缺乏实地调查所获得的第一手资料的佐证。
　　人类学对初民社会法律的实证研究是从马林诺夫斯基开始的。马林诺夫斯基强调田野调查和参与观察方法在人类学研究中的重要性。基于在特罗布里恩群岛开展的对初民社会法律制度的调查和观察，他于1926年发表了《原始社会的犯罪与习俗》。在该书中，马林诺夫斯基提出，重要的不是法律规则本身，而是实现这些规则的手段和方法，即规则的社会文化背景，包括既定规则的生活条件，原始人据以处理问题的方式，社区的普遍反应，履行职责或玩忽职守的后果等。为此，需要对正在实际生活中发挥作用的习俗规则进行直接的观察，坚守严格的经验立场，阐明所有的事实和真相。他主张，在初民社会中，人们是基于道德、情感或注重事实的理性而服从不成文法，而不是像很多人以为的那样是出于自发与自愿。奠定其法律约束机制的主要因素是互惠、制度化的程度、公开性和抱负，而互惠又是其中最重要的，互惠满足了人们的需要，促使人们遵守法律。
　　马林诺夫斯基开创的参与观察的田野调查方法，和对法律制度的社会文化背景的强调，奠定了人类学研究民间法的方法论基础，对此后的民间法研究产生了决定性影响。在马林诺夫斯基之后，人类学家对民间法的研究日渐增多。他们多采用马林诺夫斯基所提倡的个案研究的民族志方法。通过对典型个案的研究，描画出特定人群或社会的法律制度。一些学者则立足自身或他人的个案研究，对不同社会的法律现象进行跨文化的比较，其中霍贝尔的《原始人的法》堪称比较研究的典范。在该书中，霍贝尔详细介绍了北极的爱斯基摩人，菲律宾的伊富高人，北美平原印第安人中的科曼奇、凯欧瓦和切因纳部落，南太平洋的特罗布里恩岛人，阿散蒂人等不同初民社会的法律制度。在此基础上，他就法律的文化背景，法律的定义、功能和特征，法律的历史发展，法律人类学的方法等诸多问题提出了系统的看法，进一步完善了法律人类学的理论和方法。
　　20世纪60年代以后，一些人类学家抛弃了带有明显功能主义倾向的寻找规则与解释规则的共时态研究模式，转向对实际的纠纷事件及其处理过程的历时态描述。促成这一转变的是利奇、格拉克曼和霍贝尔等人。他们在研究中发现，人们观念中的假定规则与实际行动中的真实规则并不完全一致。例如，在格拉克曼研究的北罗德西亚的巴罗策人中，判断某种行为是否合理，其标准并不是固定不变的，而是取决于场景，公众的道德、观点、信仰以及习俗等。由此他们提出，人类学对法律的研究不应该以假定的规则为出发点，而是要结合对典型纠纷案例的分析，通过对事件发生原因和过程(包括动机和结果等)的分析，去归纳出真正具有权威效力的法律规则。对过程的强调，后来又进一步转向对与纠纷和争端相关联的“博弈”行为的分析。这种分析的特点是，它将关注的焦点集中在纠纷的当事人和裁决者身上，希望藉探讨他们如何利用权力和规则进行“博弈”，各自在纠纷中扮演何种角色等，去发现法律、文化和个人这三者同的关系。
　　与此同时，传统人类学侧重研究的那些偏远、封闭的部落社会纷纷摆脱殖民国家的统治，成为新独立的民族国家中的一员，使得曾经有过不好名声(他们被指责充当“殖民主义和帝国主义的走狗”)的人类学者处在一种尴尬的境地，他们在那些部落社会中的研究不再受到欢迎。在这种情况下，人类学者纷纷从对初民社会法律现象的研究，转向对西方社会中不同文化背景下争端与纠纷解决机制的研究。他们探讨诸如在美国和加拿大的印第安人诉讼中如何运用人类学的证据和类似的专门知识的问题。澳大利亚的法律人类学家则参与土著居民遗址的保护工作。因为有了过去对初民社会法律研究的扎实基础，从比较和反思的角度对西方社会法律过程的研究成为了可能。与过去的研究相比较，他们更多地将法律过程置于一个更广泛的民族甚至国际化的背景下，关注国家的作用和国际关系的变化对法律的影响。
　　80年代以后，解释人类学家格尔茨又将人类学对文化背景的强调，扩展为“法律是一种地方性知识”的理论主张，在人类学界产生了巨大反响。在《地方性知识：从比较的观点看

事实和法律》一文中，格尔兹提出，法律是一种地方性知识。所谓地方性是指，法律不仅与地域、时代、阶级以及问题的多样性有关，而且还与直觉和直接个案相连。法律是在不同的时间、地点，由不同的人群根据不同的场景创造出来的，在创造时人们固然要顾及某种社会需求，但其中也注入了创造者的想象、信仰、好恶、情感和偏见，这样的法律表达了特定的文化选择和意向。人类学家所要做的，就是依据地方性知识对法律进行文化意义上的阐释。格尔兹关于法律的定义表明他不满足于法律的实证主义和功能主义的解释方法，他把自己的方法称为解释学的方法。
　　
　　二、少数民族习惯法研究
　　
　　我国少数民族众多，文化多样性丰富。偏爱异文化研究的人类学传统，和汉族学者居主流的学界现状，使得少数民族文化成为我国人类学研究的乐土。少数民族在长期的生产、生活实践中，形成了有自己民族特色、调整人与人之间社会关系、带有一定强制性的习惯法。它们调整和规范着少数民族社会中人们的行为，为少数民族的社会生活提供所需的社会秩序。从20世纪80年代开始，国内学者对少数民族习惯法进行系统研究的民族志就不断涌现，出版的学术论著主要有：龚佩华的《景颇族山官制社会研究》(中山大学出版社1988年版)、龙大轩的《乡土秩序与民间法律一羌族习惯法探析》(华夏文化艺术出版社2001年版)、余荣根的《羌族习惯法》(重庆出版社2000年版)、张济民主编的《寻根理枝――藏族部落习惯法通论》(青海人民出版社2002年版)、范宏贵的《少数民族习惯法》(吉林教育出版社1990年版)、高其才的《中国少数民族习惯法研究》(清华大学出版社2003年版)、夏之乾的《神判》(上海三联书店1990年版)、邓敏文的《神判论》(贵州人民出版社1991年版)、杨怀英的《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》(四川民族出版社1994年版)、王学辉的《从禁忌习惯到法起源运动》(法律出版社1998年版)、张冠梓的《论法的成长一来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》(社会科学文献出版社2000年版)，等等。
　　从类型上看，这些少数民族的法律民族志大致可分为理论构架宏大的综述性研究及针对某一民族的专题性研究两类。综述性研究并不局限于某一民族，而是把少数民族习惯法作为一个整体，对其起源、发展、类型、基本特征等进行总结。例如张冠梓的《论法的成长――来自中国南方山地法律民族志的诠释》，根据南方山地民族的不同经济文化类型，将少数民族法律分为刀耕火种民族的俗成式习惯法、山地耕牧民族的约定式习惯法、山地耕猎民族的准成文式习惯法及丘陵稻作民族的初阶式成文法等几种，然后阐释了法的演变与各经济文化类型要素之间的关系，并从国家政权与地方族际间的互动关系分析了法的制度性变迁，最后论述了宗教的教义、禁忌、神判、民间传承系统对固有法的自然成长和演变的启迪性作用。该书在呈现20世纪上半叶中国南方山地民族的特殊背景及其具体条件的前提下，对什么是法、法是如何演变的、法及其变迁的文化背景等一系列问题做了详细的阐释。
　　高其才的《中国少数民族习惯法研究》则以少数民族社会历史调查资料为基础，分门别类地对中国少数民族习惯法进行论述，包括习惯法的产生、发展、内容、性质、特征、功能等。书中的资料十分全面且详细，对各民族的社会组织、婚姻、家庭及继承、丧葬和宗教信仰及社会交往；生产及分配、所有权及债权；刑事和调解处理审理(包括神判、械斗)等习惯法都做了翔实的论述。书中对习惯法内容的划分极为细致，例如对生产分配、所有权和债权方面的习惯法的记录包括农业、狩猎、渔业的生产分配；一般财产、山林土地、牧场草场、渔场的占有使用权；土地买卖和典当、租佃、雇佣、借贷、商品交换等诸多方面。厚实的资料使此书具有很好的参考价值。
　　专题性研究则以某一特定民族的习惯法为对象，在阐述其具体表现的基础上，对其社会功能、现实意义等进行思考。例如徐中起等主编的论文集《少数民族习惯法研究》收入了傣族习惯法、佤族习惯法、哈尼族习惯法、纳西族习惯法等专题研究论文，并对习惯法与成文法之间的协调关系等方面进行了专题研究。徐晓光的《苗族习惯法的遗留、传承及其现代转型研究》以大约三分之二的篇幅描述和探讨了苗族传统习惯法的规范，传统司法审判习惯与制度，以及苗族习惯法的订立、形式及其社会功能。其余篇幅则着重描述和分析苗族习惯法的遗存和时代变迁，探讨对习惯法文化的批判与继承，阐述新型“村规民约”的社会作用，以及探讨苗族地区法律的现代化。龙大轩的《乡土秩序与民间法律～羌族习惯法探析》、余荣根的《羌族习惯法》对羌族的习惯法进行了详细介绍。属于这一类研究的著作还有吴大华等的《苗族习惯法》(贵州人民出版社2000年版)、罗洪洋的《侗族习惯法》(贵州人民出版社2002年版)、张济民主编的《诸说求真寻根理枝――藏族部落习惯法专论》(青海人民出版社2002年版)等。
　　这些民族志所利用的文献资料，大多散见于以其本民族文字或汉文记载下来的典籍里，或者是学者们经过一定的田野调查，从石碑、契约、族谱等原始材料中搜集整理出来，内容涉及婚姻、家庭、物权、债权、继承、租佃、生产、贸易、税务、刑事、环保，以及与国家法的冲突或协调等各个方面。在这些民族志中，不仅有对少数民族习惯法的整体或个别介绍，而且还有在人类学整体观或全貌论的指导下对习惯法的解释和分析。其中也有一些未加分析的原始资料汇编，如张济民的《青海藏区部落习惯法资料集》(青海人民出版社1993年版)，海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉的《凉山彝族习惯法案例集成》(云南人民出版社1998年版)，方慧的《中国历代民族法律典籍――“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》(民族出版社2004年版)等。
　　也有一些个案研究是建立在深入的田野调查的基础之上，这类实证性研究既有对某一民族习惯法“面”上的详细介绍，也不乏具有历史纵深度的分析。并且由于习惯法涵盖了乡民生活的方方面面，我们从这些论著中也可以看出，习惯法的研究与对民族文化系统中其他组成部分的研究，如宗教信仰、社会组织、婚姻亲属制度等，是密不可分的。例如董建辉的《畲族习惯法及其历史变迁――以福建罗源八井村为例》从婚姻、析产与继承、土地租佃、借贷四个方面，展现了福建罗源县八井村畲族的习惯法及其历史变迁。鄂崇荣的《关于土族民问信仰及习惯法的人类学分析》对土族习惯法的产生、发展和运作进行了深入分析，指出土族习惯法中的大部分内容都是由民间信仰中的各种禁忌、仪式、巫术构成，而习惯法则强化了民间信仰的存在和执行。王学辉的《法人类学的体验一云南省怒江大峡谷傈僳族习惯法文化简析》以云南怒江大峡谷的傈僳族为个案，在全面介绍其文化全貌的基础上，对其中的习惯法与神判做了深入的探讨。这类研究还有雷伟红的《畲族婚姻家庭习惯法初探》、龙大轩的《羌族诉讼习惯法的历史考察》、李鸣的《羌族继承习惯法试析》等，数量虽不是很多，但因为其实证性而显得格外引人注目。
　　
　　三、纠纷个案研究
　　
　　现代人类学向来重视对纠纷的研究。从20世纪20年代至今，人类学对纠纷的研究经历了三个

不同阶段。40-50年代，受功能主义学派影响，集中研究法律规则在维持社会秩序中所起的作用，将纠纷及其解决纳入社会结构中，认为纠纷虽然会对秩序造成破坏，但透过规则的干预和各种社会制度功能上的关联，纠纷终将获致解决，社会秩序仍将修复到以往的均衡状态。60年代开始，随着对法律的研究由“以规则为中心”转向“以过程和博弈为中心”，纠纷的个案研究成为重点，其中最重要的关注点有三个：一是纠纷的多元表现形式和解决程序；二是纠纷中行动者的策略及其与规则的关系；三是不同利益团体之间的博弈及相对权力在决定纠纷结果方面的作用。80年代以后，在反思人类学的背景下，受沃勒斯坦的世界体系论、马克思主义理论和布迪厄的结构能动性理论影响，他们主张把纠纷纳入到更大的社会历史进程中去，审视资本主义全球化背景下纠纷与社会组织、产品的生产和分配、政治等级、意识形态等因素之间的广泛关联。简言之，他们试图将法律的研究与权力的研究、历史的研究和经济的研究等结合起来。
　　在西方人类学的影响下，我国人类学者也十分重视对纠纷个案的研究。在研究中，他们多采取以过程――事件为中心的分析方法，在对纠纷的详细过程进行描述的基础上，结合各种社会因素包括场景、权力格局、文化条件、物质因素等，对纠纷的解决机制展开深入的分析。例如，邱梦华在《“讨价还价”：国家与农民间的利益博弈过程――以R村电价纠纷的个案为例》中，运用人类学的田野调查方法，再现了近五十年来R村村民和区政府及供电部门之间的电价纠纷，说明了国家(政府)与农民在这起纠纷中复杂、曲折的利益博弈过程。作者探究了在这场力量不均衡的博弈过程中国家(政府)与农民的行动策略，包括第一阶段村民的“赖”、第二阶段区政府的变通与拖延，和村民的闹事与上访等，体现了“依法治村”框架下国家与农民之间互动的特点。文章指出，讨价还价是国家与农民关系的特征写照，是中国农村政治中新出现的一个重要特点。
　　陈心想的《一个游戏规则的破坏与重建――A村村民调田风波案例分析》则主要以1998年全国再次签定农村土地联产承包合同引起对原有土地占有规则的破坏为线索，说明了在此之后四个月时间内A村的一场调田风波。作者指出，“非农业户口者下岗(风险)问题”、“假离婚及隐性结婚现象”以及“常年在外者在外地又办了户口”三个因素成为原规则被破坏的主因。而在新规则的实行过程中，村民中间又展开了三股力量的博弈：改革派、中立派和传统派。在各方利益的较量和博弈过程中，来自政府的上级文件、利益制约、实力参与和乡土特点是形成此新规则发挥作用的四个主要因素。
　　由于在中国乡土社会中，人的因素在纠纷解决过程中所起到的作用往往要比其他因素更大，所以对社会因素――很大程度上是“权力人”及其形成的各种利益团体和权力格局的研究，就显得格外重要。例如，文永辉在《水族习惯法及其变迁――以贵州省三都水族自治县塘党寨为例》一文中，就剖析了当地水族习惯法执行中一个层层深入的社会机制：
　　首先是“三家六房”。三家六房是指血缘关系比较近的亲属，在发生家庭纠纷时，村民都会把三家六房的人叫来一起解决。第二是寨老。寨老是寨子中有威信、能说会道、办事公正的老人。据他的观察，寨老的权威正在逐步丧失，其表现之一就是寨子里的人对于谁是寨老并没有统一的认识，有些人还对被指认为寨老断然予以否认。第三是村规民约执行小组，主要起调解的作用。第四是村委会。文中提到“村民们都说，小事去找寨老和三家六房，大事就去找村委会”。村委会既是与村民密切联系的村庄代表性机构，又直接受乡政府领导，这种承上启下的位置使其具有纠纷处理的权威性地位。日常生活中的重大纠纷特别是跨越家族的纠纷需要有相当权威的机构介入时，村委会便承担起这种责任。第五是乡政府和派出所等政府机构。乡政府设有调解委员会，负责对村委会处理后的事件进行再次处理。第六是乡镇法庭，对无法达成调解或不适宜调解的案例进行司法判决。法庭在判决时，同时也考虑当地的风俗习惯，但“厌讼”的观念仍普遍存在。
　　强世功在《“法律”是如何实践的――起乡村民事调解案》一文中，对权力的地方性知识即在人情、面子、主客、原告与被告、官与民之间建立的多重权力格局进行了深入探讨，清晰地展现了在该案的纠纷解决过程中，法律法规与地方现实之间，中介的多重身份、习惯与法律、地方常识与法理法规、炕上开庭与正式的法律程序之间的关系。也许正如作者所言，本文所分析的案例并不是一般意义上的人类学个案，它只是“一个被我的叙事所割舍了的事件”，但为了深入分析事件以论证法律与文化、国家与社会的关系，作者不仅使用了事件发生当天所调查得来的材料，也用了为期五天的陕北派出法庭法官调查的材料和为期半个月的湖北基层法官调查的材料，更重要的是还使用了作者在陕北生活20多年所获得的材料，例如炕上开庭、“人情”和“面子”的重要性、“依法收贷”和“依法收贷”含义的含混复杂等。此外，作者在文中也把调查期间的访谈资料以对话的形式呈现出来，所以说这实在是一篇颇具人类学分析色彩的作品。
　　此外，应星的《大河移民上访的故事》、强世功的《“法律不入之地”的民事调解――起“依法收贷”案的再分析》等都是极具代表性的纠纷个案研究论著。
　　
　　四、简要的评价
　　
　　人类学对民间法研究的特殊性主要体现在其方法论上。它强调对个案的实证性研究，主张资料的来源应立足于参与观察式的田野调查；重视民间法的文化背景，认为应当把民间法置于社会文化的大背景下进行考察；注重对纠纷个案的分析，试图从中发现民间法的规则和程序；提倡对不同语言、地域、习俗背景下的民间法进行跨文化的比较，以达成对民间法一般性的认识。近年来国内学者从人类学的角度对民间法的研究，在一定程度上体现了人类学的这些方法论特征，他们或者直接来自人类学、民族学界，或者来自法学、社会学、历史学等其他学科。这些学科的学者借鉴人类学的方法对民间法进行研究，在拓宽民间法研究视野的同时，也帮助促进了人类学学科在中国的发展。
　　但另一方面，也应该看到，从人类学的角度对民间法的研究还存在着许多不足。这些不足主要表现在三个方面：第一，视野多集中在少数民族习惯法，而对于占国内人口最大多数的汉族习惯法、民间法没有给予足够的关注。我国幅员辽阔，地域广大，汉族遍居各个角落，他们在自身的生产、生活实践中，在与少数民族同胞的交往中，形成了极具地域特色的民间法、习惯法。它们和少数民族习惯法一样，是我国民间法研究取之不尽的资源。遗憾的是，除20世纪前期编辑的《中国民事习惯大全》、《民商事习惯调查报告录》及国内学者不易看到的《中国农村惯行调查》@外，建国后再也没有此类跨地域的详细资料，原因就是没有进行大规模的实地调查。当然，如此巨大的工作非国家相关方面的大力支持不可，但致力于民间法研究的学者，在条件许可的范围内，也应该尽可能多做调查，以积累必要的民族忐资料，这是拓展民间法研究所必须开展的基础性工作。
　　第二，抽象的理论论述太多，具体的实证研究偏少。在少数民族习惯法研究方面，学者们多将注意力集中于习惯法的起源、发展、类型、功能等方面，较少地结合其社会文化背景，研究其内部的运行，因而所探讨的习惯法更多地是停留在静态的层面，而不是现实生活中的“活的法”。在理论探讨中，也经常无法逃脱国家法与民间法二元对立的分析架构，缺乏人类学所应有的“民间”视野。对纠纷个案的研究，虽然体现了人类学重视实证性研究的特点，但这类研究的数量毕竟太少。而且，其视域大多过于狭窄，所选取的个案多与国家或地方的司法实践(正式或非正式的)有关，忘记了民间法所规范的内容及其表现形式的多样性，忽视了在民间生活中，有许多的纠纷处理并没有国家的“在场”。造成这些缺陷的原因，归根结底还是由于缺乏深入细致的参与观察式调查。
　　第三，对历史上的民间法关注过多，对现实中的民间法重视偏少。这方面的不足特别突出地体现在对少数民族习惯法的研究中。很多学者在阐述少数民族习惯法时，依据的大多是散见于典籍中的历史文献资料，或者是从碑刻、契约、家谱中剔出的资料，它们所反映的基本都是该民族历史上曾经实行过的习惯法，而不是现实中通行的习惯法。以前者取代或部分取代后者，极容易误导他人或使人产生误解。还有一些学者，依据四处收集来的资料，“要么笼统地罗列、整理、汇编某些民族的习惯法内容，要么剪裁某个民族的习惯法条款，以编织成研究者心日中已经预设好了的该民族习惯法体系”。
　　相信在与其他学科的互动中，随着人类学对民间法研究的深入，这些不足将会逐步得到克服，人类学对民间法的研究会有更多的学术贡献。
　　
　　责任编辑　覃彩銮

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