共同侵权本质的研究
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作者: 仝建勋
摘要：共同侵权行为是侵权法中的一个重要法律制度，无论在理论中还是在司法实践中有有其重要的意义。对共同侵权制度的研究离不开对其本质的探讨，本文主要针对共同侵权的本质到进行论证。
Abstract：Joint tort of tort law is an important legal system, whether in theory or in practice has important significance. The study of joint tort system can not be without its essence. This article mainly aims at what the essence of joint tort exactly is.
关键词：共同侵权 本质 学说 法系 比较
Key word:Common right infringement essence theory legal system comparison
作者简介：仝建勋，河南商水人，郑州大学法学院2010级民商法学在读硕士研究生
引言
《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国法律把共同侵权的本质规定为共同的行为。理论界关于共同侵权的本质则存在较大争议，有数种学派之分，最典型的就是主观说和客观说。各个国家的法律采取的学说观点也是不同的。那么究竟何为共同侵权行为的本质？共同侵权的本质应该到底从哪方面认定？本文将围绕这一问题展开讨论。
一、 共同侵权的理论争议
（一）共同侵权的不同学说
何为共同侵权理论上有不同学说。不同的学说反映了对共同侵权本质的不同理解和界定。历来学者有关共同侵权行为本质的探讨，现已有了比较系统的学说划分，主要包括以下四种：
1.主观说。该说认为，共同侵权行为的本质在于行为人具有共同的主观过错。主观说又可细分为两大学说：“意思联络说”和“共同过错说”。
意思联络说是早期的一种学说，该说认为“共同加害人之间必须有意思联络始能构成。”意思联络是指共同加害人具有共同的意志，从而在该共同意志的支配下为共同行为。所以意思联络限于共同故意，即行为人之间必须有共同的故意才能构成共同侵权行为。
共同过错说则将主观因素扩大至过失。该说认为共同侵权的本质在于行为人对损害结果具有共同的过错，不仅行为人之间的共同故意能构成共同侵权行为，行为人之间的共同过失也能构成共同侵权行为。从和意思联络说的对比我们不难看出，在共同侵权行为构成的认定上，意思联络说比共同过错说更为严格。
2.客观说。也即“行为之共同说”，该说认为数个加害人各自以自己的行为侵犯了同一客体，即每个加害人都亲自参加了侵害权利的行为，可以构成共同侵权行为，共同的侵权行为是加害人承担连带责任的基础。由于对“共同性”理解的不同，客观说又有共同行为说和关联行为说。共同行为说认为共同损害结果的发生总是与共同行为紧密联系，各个行为人的行为之间必须存在相互依存和相互结合的关系。关联共同说认为，各个行为人的行为不必有共同性，只要行为间有客观关联性就能构成共同侵权行为。
3.折中说。在上述对立学说的基础上，进而发展了融合两者的折中学说，此说认为，共同侵权行为的认定应当把主观和客观两方面结合起来：主观方面行为人之间应当有共同的过错而且过错的内容应当是共同的或相似的，客观方面各加害人的行为必须是密切联系的一个整体，且存在因果关系。
4.分类适用说。为了把主观说和客观说结合的更加完美，分类适用说应运而生，该说兼采各学说之核心，分门别类地加以适用。傅贤生认为：在存在共同过错的情况下，优先适用共同过错说；在数个加害人的侵权行为类型如果单独适用无过错责任的情况下，适用客观说；其他情形适用折中说。
（二）研究共同侵权本质的意义
共同侵权行为作为一项重要的法律制度，对共同侵权行为本质的研究无论是在理论上还是在实践上都有很重要的意义。
1.从理论上来说，共同侵权的本质的界定并没有定论，如我们上面已经介绍过，关于共同侵权行为的本质在理论上存在多种学说。由于共同侵权行为的本质对于共同侵权行为构成的认定至关重要，理论上的纷争也就增加了司法实践上对一些情形下的共同侵权行为构成的认定的难度。一种理论的建立与完善不是一两个人就能完成的，而是数代人不懈努力的积累而形成的。共同侵权行为也是如此，只有更加深入的对共同侵权行为的本质加以研究，形成为大家所接受的理论，才能便于共同侵权行为构成的认定。
2.在实践上.如上面我们说过的那样，理论上的纷争造成了司法上的困难与不统一。通过对共同侵权行为本质的认定来进一步确定共同侵权行为构成要件，不仅可以降低司法成本，也可以使司法结果得以统一。拿出版公司诉淘宝网络公司与盗版人共同侵权一案来说，中国友谊出版社将在淘宝网络上出售盗版《盗墓笔记4》盗版人杨某和淘宝网络公司告上法庭，认为杨某出售盗版书于淘宝公司未尽到审查之责，已侵犯其权利，二者应当承担共同侵权责任。此时如果按照主观说，由于二者没有共同的故意或过失，因此不构成共同侵权行为。但按照客观说，杨某和淘宝网络公司的行为已造成了出版社的实际损害，则构成共同侵权行为。可见共同侵权本质的认定对法院的判决结果是起着决定性的影响的。
二、两大法系共同侵权的比较分析
不同法系国家的法律对共同侵权的本质的认定是不同的，我们通过对两大法系不同国家共同侵权立法的研究，可以进一步发现共同侵权本质的所在。大陆法系的的国家关于共同侵权行为除了法国通过判例加以确定以外，其他的国家都在立法上进行了明确的规定，并且早期的规定都大多把行为人的主观过错作为认定侵权行为的要件。然而随着社会的发展，关于共同侵权的案例也越来越多，越来越复杂，此时主观意思联络说越来越不能妥善地解决社会生活中的一些问题，这就有必要把共同侵权与刑法中的共同正犯区别开来，主观意思联络说逐渐被主观过错说所修正，把过失也列入共同侵权行为的要件之一，到最后由于主观过错说仍无法囊括一些新型共同侵权案例，各国立法逐渐采取了客观说的观点。其中德国就是通过修正的主观说来解决主观意思联络的不足；法国在司法界中通过因果关系的角度来认定共同侵权行为；日本通过司法解释改变了立法中的共同故意理论，不再把行为人的主观意思联络视为共同侵权行为的必要，而是要求行为人的行为与损害结果之间必须存在因关系，这是借鉴了法国的做法；台湾地区也通过司法解释改变了立法中的共同故意理论，但从行为的关联性共同性来认定共同侵权行为。英美法系国家则是把损害结果的不可分割性作为认定共同侵权行为的要件。其实英美法系对共同侵权的认定与法国的做法颇为相似。
从两大法系的法律发展来看，各国的立法经历了从主观意思联络说到主观过错说再到客观说的发展过程。各国不断改变立法立场的过程，其实也是对共同侵权行为本质不断深入认识的过程。从主观说到客观说的过程，反映了关于共同侵权法律制度的发展趋势。
三、共同侵权的理论分析
通过我们对关于共同侵权四种学说的分析不难发现，尽管各种学说都有自己的理论依据，但他们都还各自的一些缺陷。
（一）各种学说的瑕疵
1、主观说 上面我们已经说过，主观说分为意思联络说和共同过错说。意思联络说把行为人之间的主观故意视为共同侵权之必要。该说将共同侵权的构成要件严格的限制在共同故意的范围内，并没有把共同侵权与刑法中的共同正犯区别开来，行为人的共同过失则不用承担连带责任，这显然不利于对受害人的保护。那么共同过错说呢？共同过错说将共同侵权的主观因素扩大至过失，使得共同侵权有别于刑法上的共同正犯，较联络说有利于对受害人的保护。共同过错说把共同故意或共同过失作为认定共同侵权的主观因素，但是却漏掉了故意与过失相结合这种情况。若数加害人在实施共同行为的过程中的主观因素既有过失也有故意，那么这是否应该被认定为共同侵权？另外，在完全不问过错，“理应贯彻无过错责任的高度危险作业，环境污染，交通事故等类型的侵权案件中”，无过错责任原则的使用，使共同故意学说的内在缺陷显露出来。
2.客观说 客观说的观点是共同侵权的本质在于加害人实施了共同的行为，在进一步细分客观说又分为共同行为说和关联行为说。二者的主要区别是对行为人行为结合的紧密程度要求不同。客观说正是基于主观说不利于侵权责任法“补偿功能”的发挥的情况下产生的，不论是共同行为说还是关联行为说，均认为只要行为人行为有共同性，即应承担连带责任。很明显，客观说侧重于对受害人的补偿，相比主观说无疑是一种进步，但该说完全不考虑主观因素，极易使无限连带责任的适用范围无限地扩展，从而导致加害人与受害人之间的利益失衡。
3.折中说 针对主观说和客观说这两种队里学说，进而出现了融合二者的折中说，折中说认为在认定共同侵权行为时应将主观因素和客观因素相结合，那么我们不难看出该说实际上是再次陷入了共同过错说的缺陷之内，无法解决上文已经提到的主观方面的特例问题，无过错责任的情况也无法囊括在内。在客观方面，同样也存在连带责任范围无限扩大的问题。
4.分类适用说 分类适用说实际上是对折中说的进一步发展。分类适用说混杂各学派之核心，分门别类的加以采用，但是囊括百家之说实则收纳了各种学说的缺憾。我们从习的是大陆法系，大陆法系法律的特点便是其严密的逻辑性和抽象概括性，折中学说显然不符合我国的法律传统，而且分类适用说最大的缺点是不可能把所有的情况都囊括其内，难免流于疏漏。
（二）客观说合理性的分析
从以上的对比分析中我们可以看出：各种学说都有各自的不足之处，都难能令我们完全满意，但衡量利弊，客观说相比之下要优于其他学说。我认为客观学说存在以下优点：
1.客观说不考虑主观因素可将主观方面的各种特殊情况包括在内，连适用无过错责任的情况也不例外。这样就免于疏漏，更能体现法律的逻辑完整性。
2.仅将行为的共同性作为共同侵权行为的认定要件，有利于受害人的保护。客观说不考虑行为人的主观因素，只要其行为间存在客观的共同性，就应当对受害人承担连带责任，受害人可以向任何一名加害人请求赔偿，这无疑增加了受害人获得赔偿的几率。
3.客观说也更符合国际潮流趋势。从我们上面对两大法系的比较中可以看出，从主观说到客观说是共同侵权发展的一个历史轨迹。早期采取主观说的国家纷纷转而向客观说靠拢，“实践是检验理论的唯一标准”，客观说经得起实践的检验。
4.客观说与主观说相比无疑更加适应现代社会的需要。共同侵权在当今社会中日益复杂和多样化，主观说对受害人的保护力度就远不如客观说。由于人口的大量增长，科技的日益发展，各人独自的空间越来越为狭小，因此，为了保障人们的权利，法律课于人们的注意义务越来越高，客观说正是符合了法律的这种要求。
针对客观说存在的容易将共同侵权的连带责任适用范围无限扩大的问题，我认为只要在立法和司法这两方面把好关，问题便迎刃而解。首先在立法方面应当给行为的“共同性”一些限定，使行为的“共同性”得以有一个明确的界限。其次在司法方面，法官应有一定的司法裁量权，在审判案件的时候把法律规定与民法原则还有实际情况结合起来，从而使案件得到合理的解决。
结论
我国《侵权责任法》第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。从此可以看出，我国侵权责任法关于共同侵权行为的规定实际上采用的是客观说，它要求行为人之间的行为必须有客观的共同性，而且强调要有损害结果，这实际上是要求行为人的行为与损害结果之间必须存在因果关系。把共同侵权行为的本质认定为行为人之间的行为有客观共同性，是比较合理的，这有这样才能增加对受害人的保护程度，才符合共同侵权发展的历史趋势，才有益于我国共同侵权法律制度的完善。
参考文献：
① 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003
② 田土城主编：《民商法评论（第1卷）》郑州大学出版社，2009
③ 王红亚 《论共同侵权行为的“共同性”构成要件》（上）-以归责原则为中心重建共同侵权行为的构成理论。
④ 于敏 《日本侵权行为法》 北京法律出版社，1998
⑤ 王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社，2001
⑥ 欧阳经宇。民法债编通则实用。台湾汉林出版社，1977
⑦ 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》 法律出版社，2007
⑧ 王利明主编 《民法学》 复旦大学出版社，2005
⑨ 郑玉波 《民法债编总论》 中国政法大学出版社，2004
⑩ 张铁薇《共同侵权民事责任的新发展》求是学刊, 2007, (02)
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