商品房预售抵押登记中银行的法律风险防控
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【摘要】我国相关法律对预购房抵押权预告登记的效力规定并不完善，使得司法实践中对预购商品房抵押权预告登记的效力判定存在银行是否可以据此认定已成立抵押权并有权对争议房产优先受偿以保障债权的争议，使得银行针对预告登记采取相应措施控制法律风险。
【关键词】预告抵押登记;优先受偿权;法律风险
一、司法审判中对预告抵押登记的效力认定
（一）银行有权行使抵押权
2015年原告中国某某银行股份有限公司常德市分行与被告杨某某金融借款合同纠纷案中，法院的判决肯定了预购商品房抵押权预告登记与房屋抵押权登记具有相同的法律效力。
（二）银行无权行使抵押权
各地法院不支持银行享有抵押权的理由基本一致，因为预购商品房抵押权预告登记不同于抵押权设立登记，而是将来发生抵押权变动的请求权，在未办理抵押权登记前，银行尚不享有抵押权，故无权主张对房屋处置所得的价款享有优先受偿权。对于实践中的分歧，最高人民法院的司伟法官于2016年在《人民司法》上发文，陈述了银行不能以预购商品房抵押权预告登记而享有抵押权或者由法院赋予其优先受偿权的观点。抵押权预告登记不同于本登记，预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。
笔者认为，预购商品房抵押是伴随着我国商品房预售制度的产生和发展，为了防范个人商品房按揭贷款业务的信贷风险而出现的一种新型担保方式。它与在建建筑物抵押登记的本质相同，应赋予其准物权的效力。
1.预购商品房抵押权有存在的法律基础
首先，我国《物权法》第187条明确规定在建建筑物可以办理正式抵押登记。而在建商品房属于在建建筑物的一部分，赋予预告抵押登记与在建建筑物抵押登记相同的物权效力当然可行。同在建建筑物一样，法律允许在建建筑物设定抵押权，在建商品房当然符合物权的特质，理应享有准物权的效力。
2.预购商品房抵押预告登记的现实基础
在司法实践中，大多数法院不承认银行对期房预告抵押登记享有优先受偿权，而往往支持银行请求房开商承担连带保证责任。该做法虽然符合现行法律规定，但引起的社会效果就差强人意。对银行来讲，要面临贷款收不回来的风险，因而在考虑预售商品房买卖时，可能因风险太大而不愿房贷;对房开商来讲，因在建商品房需要大量的资金支持，还要面对可能发生的连带保证责任，无异于雪山加霜，稍有不慎可能会导致企业资金链断裂，导致破产的后果。这也不利于市场经济和房地产行业的发展。当然，赋予预告抵押登记准物权效力能够很好的避免上述情况的发生，银行也愿意接受预告抵押登记而进行放贷，这样既保护了银行作为债权人的利益，也促进了房地产行业的健康发展和更多资金支持，对于债务人来讲也没有损失，其本身就应当承担的责任不能强加于保证人，也是维护了第三方担保人的责任。
二、银行如何防范预购商品房抵押权预告登记业务中的风险
（一）完善合同条款
1.借款合同。银行在与买方签订借款合同时，应当作出约定：（1）买受人应配合银行做好抵押权预告登记;（2）买方在可以办理正式的房屋抵押登记时，应按照合同约定积极配合银行办理;（3）明确买受人不积极配合银行办理房屋抵押登记的违约责任。此外關于预告登记的时限问题，银行应当在合同中明确约定，防止因三个月的时间限制届满而导致预告登记失效。
2.合作开发协议。保证金是用来确保抵押登记前开发商有足够的能力承担违约责任的，因此银行在与开发商签订合作协议时，需要明确约定：（1）开发商向银行缴纳保证金的基本情况、使用限制等;（2）开发商缴纳保证金后，银行对保证金账户余额应当严格监管，预防银行的损失;（3）从借款发放之日到以银行为抵押权人的抵押登记办妥之日是开发商的阶段性保证责任期间，该笔借款由开发商要为买方提供连带责任保证。
（二）加强贷前调查与贷后管理
1.贷前调查。银行在贷前调查中调查重心首先是对开发商主体资格进行审查，因为在房屋抵押登记正式办理之前，借款的唯一担保是开发商来承担的，一旦买受人违约还款，银行就只能要求开发商还款。因此，银行在与开发商合作之前，一定要对开发商是否具备以下条件进行审查：（1）是否具有法人资格，领取营业执照;（2）是否具备开发资格，即要有开发房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同、国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证：（3）是否具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批准书。其次，要对抵押标的物进行合法性审查，主要是审查抵押标的物是否符合《城市房地产管理法》第44条第一款规定。
2.贷后管理。在贷后管理方面，银行对买方和开发商都要时刻保持关注。（1）要及时与开发商沟通以便了解工程进度，主要目的是在条件成就第一时间办理抵押登记，落实银行的抵押权：（2）为了能在出现风险前银行能够及时采取措施，银行应当对开发商财务状况进行阶段性评估;（3）银行在开发商交付房屋后，应当及时通知买方配合银行办理房正式屋抵押登记：（4）若因买受人不配合办理房屋抵押登记而造成损失，银行可以依照合同约定追究买方的违约责任。
（三）研究其他防范措施
可以在房产抵押过程中让保险和担保介入商品房贷款法律关系，这种由第四方来承担一部分风险的方式，避免了预购商品房抵押贷款三方的内部博弈与紧张关系，同时大大降低风险。例如发挥商业保险公司的作用，开发住房信用保险产品或者有商业担保公司承接预告抵押登记期间或者借款合同提供连带保证保证责任的担保业务，减少银行部分风险。当债务人不能履行其债务时，由保险人或者担保公司承担赔偿责任。
三、结语
抵押预购房产随着市场经济的发展已经成为如今融资购房的最佳选择。因此银行对抵押预购房产的法律风险应做好防范措施。在抵押预购房产过程中，银行债权是依靠抵押权的保障来实现的。可是我国至今仍没有相关法律对抵押权的流通作出明确规定，无法做到有法可依则银行面对的法律风险就无法有效规避。因此，给予抵押权足够的保护，完善房产抵押贷款的法律环境，对于维护房产交易秩序和保护银行债权都是非常必要的。
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