侵占罪案例与解释论考察
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摘要：侵占罪是我国1997年刑法设立的新罪名，其立法宗旨是适应社会主义市场经济发展，更好地保护公私财产所有权，维护社会经济秩序。随着对侵占罪研究的不断深入，理论观点纷呈，学派林立，这对于完善我国关于侵占罪的立法，正确指导司法实践具有重要意义。侵占罪中的“代为保管”问题，何谓“拒不退还或拒不交出”，以及“拒不退还或拒不交出”的最后时间限制等问题仍然值得我们进一步研究。
关键词：代为保管拒不退还拒不交出
一、概念与本质
我国刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑，拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。” 第3款规定“本条罪，告诉的才处理。”
笔者比较赞同侵占罪的概念是：行为人将客观上持有的代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。
众多学者在侵占罪本质问题上存在较大争议，大部分学者认为侵占罪的本质是变“合法持有”为“非法所有”。但也有一部分学者认为侵占罪的本质只是变“客观持有”为“非法所有”，其“占有”的前提并非一定要合法。
从法条我们可以得出，侵占罪是一种侵犯财产犯罪，其成立前提是占有他人财物，其本质是易“占有”为“不法所有。”笔者个人侵向于其本质为变“客观持有”为“非法所有”。这也是该罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪的关键所在。周光权等部分学者认为按照我国刑法的规定，侵占行为人先前对财物的持有，很难给予“合法化”的性质界定，将占有限定为合法持有会人为地缩小侵占罪的成立范围，从而放纵犯罪。那么如何认定客观上持有呢？在判断时我们应当注意若是原财物所有人或者保管人的控制持有力未被实际排除，则不能认定行为人存在“客观持有”。1
二、案情与分析：
（一）甲雇用三轮车夫乙将价值两万元的家用电器拉到修理店修理。乙蹬三轮车前往，甲骑自行车在后跟随。路过一小商店，甲让乙停车，自己进店买香烟，乙趁甲暂时离开，蹬车逃跑，将电器据为己有。本案中乙的行为到底构成侵占罪还是盗窃罪呢？有部分学者认为乙属于将“代为保管”的他人财物非法占为己有的行为，应成立侵占罪。大部分学者认为乙的行为应定性为盗窃罪。因为甲雇车后一直跟随乙的身后，财物仍在甲的实际控制范围之内，属于财物原所有人或者保管人对原财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，应构成盗窃罪。
本案中还有一个问题可能会被大家所忽视，就是甲与乙之间是否已经成立了代为保管关系？进而甲进商店买东西时，乙是否负有对彩电的保管义务。
（二）我的案例分析：
刑法第270条中“代为”保管是一个普通用语，其规范意义是受委托占有他人财物。笔者认为，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如委托、租赁、担保、借用、寄存等。委托关系的成立不一定要以成文的合同为根据。根据日常生活准则，事实上存在委托关系即可。
由此可看出，委托关系的存在要有一定的发生依据。实质上，保管关系的成立宣誓着一种法律义务的转移，即保管人由于委托关系，产生了对他人财物的保管义务。本案中甲暂时离开，并不意味着甲有明确委托乙代为保管彩电的意思表示，也看不出有双方的合意，那么就不能为乙产生代为保管的义务。如果简单地认为甲以默示方式将保管权移交给了乙，那么实践中许多发生在男女青年谈恋爱时，一人因如厕暂时离开，另一人乘机将其皮包拿走的案件就根本无法按盗窃罪论处了。本案中，乙承担运输义务，财物始终处于甲的控制之下。至于甲进商店买香烟只是对彩电暂时失去控制，并不意味着财物的保管义务转移到乙的身上，乙的义务只是等待甲出来再一起把彩电运送至目的地。此时乙利用甲进去商店买香烟的暂时离开，对于电器的疏于管理之机非法占有其所搬运的财物的行为，应属于盗窃行为。
因此，上述案例中乙乘机取财的行为，应认定为盗窃罪。但是对于单纯雇车托运货物的，承运人通常是托运阶段货物的实际持有、控制人，承运人中途窃取、处分全部或部分货物的，属于侵占行为。再如，在火车站有些犯罪分子假意为他人提包上车，然后趁机将提包窃走，这当然不能因为物主一时疏忽，就认为物主已经将提包交付犯罪分子控制了，这种行为应认定为盗窃而非侵占。
三、“拒不退还”或“拒不交出”问题
侵占罪客观方面“拒不退还”、“拒不交出”的性质和地位认定问题非常值得探讨。这里涉及“非法占为己有”与“拒不退还”与“拒不交出”是什么关系？第一种观点认为，“拒不退还”“拒不交出”不是侵占罪的客观方面的内容，而只是对“非法占为己有”的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。“非法占为己有”与“拒不退还”“拒不交出”之间是包容关系，前者是主要的，后者处于从属地位。第二种观点认为“拒不退还”，“拒不交出”是本罪客观方面即“侵占行为”之一部分。“拒不退还或者拒不交出”首先应当是侵占行为成立的核心要件，其次才能视为侵占罪成立的要件。也有学者认为拒不退还与拒不交出行为，是构成侵占罪的必备要件，它体现了刑法尽量缩小打击面的立法旨趣。第三种观点认为“拒不退还”不是构成本罪的必备要件，只是可以不作为犯罪处理的要件。2根据该观点，非法占为己有后，经他人要求而退还的，就不构成侵占罪。易言之，占有行为在非法占为己有之后，又经要求而拒不退还的，才构成侵占罪。
笔者倾向于“拒不退还”与“拒不交出”是构成侵占罪的必备要件。但是，在肯定“拒不退还或交出”是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪？换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？对于何为最终不退还或不交出，刑法理论界主要有以下四种争议：
第一种观点认为，在司法机立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出。
第二种观点认为，在一审判决前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出。
第三种观点认为，在二审终审前仍不返还的，为最终不退还或交出。
第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前；公诉形式的侵占罪种的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉以前。
对于上述几种确定拒不退还或交出最后时间限制的观点，笔者不敢苟同。这些观点虽然具有一定的合理性，但存在着对侵占行为人过于宽纵以及易造成浪费大量司法资源、削弱司法权威的弊端。笔者认为，既然刑法将拒不退还或交出作为侵占罪的一个构成要件，同时又将侵占罪规定为“告诉才处理”的犯罪，那么，综合考虑刑法的这种规定及其立法意图，并避免上述几种观点缺陷的情况下，笔者倾向于区分案件是否需要侦查而决定：对于需要侦查的案件，以侦查人员抓获行为人时其是否拒不退还或交出财物为最后时间限制；对于不需要侦查的案件，以财物所有人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还或交出财物为最后时间限制。
参考文献:
[1] 赵秉志.侵占罪专题整理［M］.中国人民公安大学出版社，2007.
[2] 魏东.刑法各论若干前沿问题要论［M］.人民法院出版社，2005.
[3] 张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007.
[4] 张明楷.刑法分则的解释原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.
作者简介：
何为（1989.4―），女，汉族，四川眉山人，四川大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学
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