对滥用市场支配地位的思考

来源:用户上传      作者: 孟 梅

　　摘要:规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一,其中相关市场的界定是认定企业在所处市场竞争中是否具有或取得市场支配地位的基本前提,而中国《反垄断法》却对此处于空白。此外,对市场份额标准规定得过高和滥用行为主体界定不甚合理增加了操作的难度。而反垄断执法的实施主体独立性、专业性的缺乏又消弱了其权威性。垄断行为的违法成本的过低和法律责任追究制度操作性的缺乏使得该法的立法目的实现受到影响。中国反垄断法的立法及其完善还有很长的路要走。
　　关键词:市场支配地位;滥用;缺陷
　　中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)10-0089-03
　　收稿日期:2010-01-18
　　作者简介:孟梅(1976-),女,江苏徐州人,讲师,硕士研究生,从事经济法学研究。
　　
　　中国《反垄断法》自2008年8月1日实施至今,已有一段时间,禁止企业滥用市场支配地位的行为“是反垄断法的三大支柱之一”。 应该说是比较适合中国国情的,跟中国的现实的市场经济状况、人们的法律文化、竞争意识相匹配的一部法律。但我们也看到《反垄断法》对滥用市场支配地位的规制过于原则化,法律执行力比较低,要真正落实,还需要进一步的完善。
　　
　　一、对滥用市场支配地位的解析
　　
　　关于滥用市场支配地位的定义,有学者认为应当视反垄断法的目标而定,如果反垄断法的最主要目标是追求经济效益最大化,那么企业对经济效益、社会福利损害行为就是滥用;如果一国选择公平的交易作为反垄断法的主要目标,那么对市场公平交易秩序的破坏、利用优势的谈判获取不正当竞争利益的行为就是滥用行为。考虑多方因素本文认为,滥用行为是指拥有市场支配地位的经营者为了维护或增强市场支配地位,利用取得的市场支配地位实施的应受到反垄断法禁止的反竞争行为。市场支配地位与滥用行为之间有着明显的因果关系。
　　(一)市场支配地位的界定
　　市场支配地位,又称市场控制地位,市场优势地位,是德国《反限制竞争法》和《欧洲经济共同体条约》中使用的概念,指“企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的一种状态,处于该状态的企业或企业的联合组织在相关的产品市场、地域市场以及时间市场上,拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。”美国《反托拉斯法》使用 “垄断力”或“市场支配力” 概念,指企业在特定的相关市场上具有控制价格或排除竞争的能力。日本《禁止私人垄断和确保公平交易的法律》则用了“垄断状态”的概念,以表示企业在一定规模的相关市场上占有较高的市场份额,从而对竞争产生明显不利影响的状态。中国《反垄断法》规定“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”尽管概念名称不同,但基本意思是企业或企业的联合组织在相关市场上具有的一种能力地位,这种能力地位可以使企业或企业的联合组织在相关市场上拥有控制商品数量、价格或其他交易条件的能力,或者拥有阻碍其他竞争者进入相关市场的能力。
　　综上,笔者认为市场支配地位指经营者在他从事经营活动、开展市场竞争的产品市场、地域市场和时间市场上以自己的市场份额优势或者控制销售和原材料市场的能力及财力和技术实力水平,凭借其他经营者对自己的依赖关系而不受任何企业竞争的影响和威胁来控制商品价格,数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。
　　关键问题是如何判断经营者是否具有市场支配地位。对此,可借鉴经济法学家P.贝伦斯的观点,其界定标准主要有三种:一是市场结构标准,即根据经营者在相关市场的占有率来判断其是否处于支配地位;二是市场行为标准,即根据经营者自身的行为来判断其是否处于市场支配地位,如果经营者在实施销售或价格调整行为时,不受其他竞争者和消费者的影响,就表明其具有市场支配地位;三是市场结果标准,即根据经营者的实际经营效果来判断其在市场中的支配地位和控制力。然而,正如P.贝伦斯所讲,这三种标准在法律适用中可操作性有着很大的不同。市场结果标准,理论可行但不宜操作;市场行为标准中市场行为往往受制于经营者的市场地位,不宜单独直接作为认定标准;数字化是最直接也较为科学的标准,在司法实践,各国法院或行政主管机关在衡量企业是否具有支配地位时,常将市场份额视为最重要的考虑因素,即市场结构标准可以作为主要考虑因素被优先使用。例如,波兰规定,一公司如果“所占市场份额超过40%,即拥有支配地位。”OECD《竞争法的基本框架》认为,只有当某一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35%时,才能被认为是处于市场支配地位。事实也证明,很难用单一的标准来衡量企业是处于一般竞争状态还是市场支配地位。中国《反垄断法》中列举了六项因素,并设置了兜底条款。此种做法更为合理。但该条所列举的相关因素尚不详尽,不足应对复杂多变的市场新情况。如,现今市场上企业集团发展迅速,个人的企业集团不仅自身生产销售一体化程度在加强,而且往往具有向外扩张的势力。那么,该企业在原材料采购或销售市场上的地位就较高,对其客户的依赖程度也就低。如此即使企业所占市场份额不大,也会利用自己的优势对客户采取不公平的交易行为。另外,在一定时期内如果在相关市场范围内没有替代品或也不存在潜在的竞争者,企业就自然容易获得市场支配地位。建议,除了法条列举的因素,还应适当考虑企业生产和销售一体化程度、企业转向生产其他产品的能力、商品的替代品和潜在的竞争者等重要的因素。
　　(二)滥用的含义
　　“滥用”一词无论在生活中还是在法律领域是经常被使用的词。但在反垄断领域,从立法实践看,各国的反垄断法都未对“滥用”一词作出解释,德国反垄断法学家狄特瑞希霍夫曼曾在其著作《德国竞争法》中评述:“‘滥用’本身并无道德上或刑事上的因素,一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争,但若由拥有市场支配地位的企业来实施就构成‘滥用’并会受到禁止。因为在这种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。”[1]且该词本身就是个含糊不清的词,含有“过度”利用或“越轨”利用的意思,说明,反垄断机构和法院在认定是否存在滥用行为时,就要看他们怎么把握好“度”的问题。
　　
　　二、滥用市场支配地位的行为种类
　　
　　学理上,该行为概括起来可分剥削性滥用行为和妨碍性滥用行为两种基本类型。剥削性滥用行为指拥有市场支配地位的经营者“直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件”[2]。妨碍性滥用行为指拥有市场支配地位的经营者为了维护自己的市场地位,或为了加强这个地位,或为了将其市场支配地位扩大到相邻市场上,凭借已经取得的市场优势,妨碍公平竞争,排挤竞争对手,或阻碍潜在的竞争者进入市场。实践中表现为掠夺性定价、拒绝交易、歧视、搭售等。
　　立法实践中,各国一般以列举方式规定了禁止滥用市场支配地位的行为。美国《克莱顿法》规定了价格歧视、独家交易和搭售垄断、公司购并、连锁董事四种非法行为。德国《反限制竞争法》规定了阻碍行为、滥用价格和条件以及歧视行为二种主要的滥用行为。欧盟竞争法《罗马条约》规定了四种滥用行为:直接或间接地强行要求不合理的购货或销售价格或其他交易条件的行为;损害消费者利益,限制生产、销售和技术发展的行为;相对于商业伙伴,为同等价值的交易使用不同的条件,使之在竞争中遭受损害的行为;订立合同时附加条件,要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的物无关的义务的行为。中国《反垄断法》亦采取此做法,第17条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(1)以不公平的高价销售商品或者不公平的低价购买商品;(2)没有正当理由以低于成本的价格销售商品;(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

　　
　　三、对中国滥用市场支配地位的思考
　　
　　(一)滥用市场支配地位认定上存在缺陷
　　1.缺乏对相关市场的认定。OECD指出:“任何分析市场竞争的出发点都从‘相关市场’的界定开始。”相关市场的界定是认定企业在所处市场竞争中是否具有或取得市场支配地位的基本前提。界定过宽,会减少一个企业的实际市场份额或淡化其他因素的影响,使本应被确定为具有市场支配地位的企业逃避反垄断法的适用;相反,界定得过于狭窄,则会人为夸大市场份额,使本不具有市场支配地位的企业蒙受不白之冤。但《反垄断法》并没有对相关市场的确定作出规定,此空白将直接妨碍着对滥用市场支配地位行为的规制,需改善。
　　2.对市场份额标准规定得过高。《反垄断法》第19条对推定为市场支配地位的市场份额作出了具体规定,经营者有下列情形之一可推定具有市场支配地位:一是一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;二是两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;三是三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/ 4的。同时,如果其中有的经营者市场份额不足1/ 10 的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。一国竞争法的制定旨在规范市场主体的竞争行为以促进市场健康发展。一方面要为企业的发展壮大创造良好的法治环境,另一方面要维护市场的有序竞争,保护弱者,促进公平竞争,对滥用市场支配地位的行为进行规制。所以,在对市场份额进行量的规定时,要有个合理的平衡点才能达到理想的效果。
　　综上,笔者认为一国反垄断法对市场份额的量的规定不应是固定不变的。中国《反垄断法》规定的这个推定标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。但由于中国地域辽阔,市场庞大,在中国这种推定标准对于认定市场支配地位而言门槛太高,尤其是处在市场经济发展初期,为鼓励经济的发展,可以适当宽松一些;将来在市场经济发展相对完善时,为保护竞争,这一标准可以更严格些。
　　3.滥用行为主体界定不甚合理。中国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。从大多数国家反垄断法规定的滥用市场支配地位的行为来看,列举的行为是其他企业都可能从事的行为。并且大多数学者认为在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,属于正常的、适当的和合法的竞争行为,而由有市场支配地位的企业做出,则很可能属于“滥用”的行为。为什么说不具有市场支配地位的企业做了反垄断法禁止占有市场支配地位的企业做出的行为就是合法行为呢?比如一些具有经济优势的企业虽不具有市场支配地位,但在特殊的交易环境中居于有利地位,当他可以控制或影响市场时,他拥有的这种经济优势是一种市场支配地位,他有时还会因为产品的独特性或其他原因具有一种交易中的相对经济优势,这种优势虽然不能使某一市场主体控制或影响市场,但却可以使其在具体的交易中居于有利的地位甚至决定交易的内容。这种行为也是一种有反竞争、限制竞争的行为,难道这是合法的竞争?法律不可能专门制定一些具体的行为类型或行为方式,并根据从事这类行为的不同主体来规定这类行为不同的法律性质和法律后果,同样的行为应当受到同样的法律评价,这是现代法制的一项重要原则。如果反垄断法要对占据市场支配地位的企业滥用市场支配地位加以限制的话,这些行为就应该具有特殊的表现或特别的意义,应该把反垄断法禁止的滥用市场支配地位的行为与一般企业的滥用行为区分开。
　　(二)反垄断执法的实施主体缺乏独立性、专业性
　　按照其他国家的经验,反垄断执法机构应该是个权威性的、专业化的、独立的甚至是准司法性质的机构。如美国司法部反托拉斯局,其负责人为助理总检察长,由总统提名,参议院任命。反垄断法执行主管机构享有比一般部门范围更宽、更具有强制性的权力。即使表面是隶属于政府的一个部门之时,其权力往往比该部门更大。可根据《反垄断法》中国的反垄断执法机构是国务院下单独设立的反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职责的机构以及由国务院反垄断执法机构根据工作需要,授权的省、自治区, 直辖市人民政府相应的机构。这样的机构不是独立的,而且还是多层多机构的。反垄断委员会不是执法机构,而且《反垄断法》并没有具体规定反垄断委员会的组成和工作规则,而是授权国务院规定。那么,反垄断委员会到底是个实体的部门还是一个由多部门参与的议事机构,性质不够清楚。另外,国务院反垄断执法机构与其他行业主管部门执法权如何分配,在《反垄断法》中也没有明确。这些应加以完善,而且为了保障《反垄断法》的有效执行,应加强反垄断委员会的权威性,赋予反垄断委员会更充分的权力。
　　(三)法律责任规定不完善
　　1.垄断行为的违法成本过低。中国《反垄断法》规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任、刑事责任。依据反垄断法制止垄断保护自由竞争,成本会非常高,而《反垄断法》第46条规定,“……可以处50万元以下的罚款”。第47条规定:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位排除、限制竞争的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,处上一年度销售额以1%以上10%以下的罚款,并没收违法所得。”对于一个垄断企业,50万元能算什么? 垄断企业违法的收益远远高于奉公守法的收益,法律本身规定的违法成本过低,且处罚的力度也过于疲软,会使该法的效力大打折扣。
　　2.法律责任追究制度缺乏操作性。第50条规定,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”但笔者认为滥用行为是一种侵权行为,对竞争者或消费者造成了损害就应该承担损害赔偿的责任,而中国很笼统的规定因垄断行为给他人带来损失而承担民事责任,并没有规定损失的程度,以什么样的责任形式来判定经营者承担责任,承担什么样的民事责任,对于损害赔偿额如何计算,是否包括可预期利益以及调查和诉讼的费用?也没有明确规定消费者是否有权请求赔偿,现在只是用了“他人”,经营者应该包括,但是不是包括消费者?《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第25条规定,实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者,对受害人承担损害赔偿责任。经营者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任。可见,日本关于滥用市场支配地位的民事责任规定是无过错的损害赔偿责任 [3]。笔者认为,民事责任的规定应具体,执法机关在认定时才有法律依据,从而保护受害者的合法权益。在刑事责任立法方面,中国的立法均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定,“构成犯罪的追究刑事责任”。如犯罪条件、罪名问题、罪名的刑事处罚幅度问题、案件的管辖问题等都未涉及,使得中国的反垄断法在司法实践中仍然很难操作,中国反垄断法的立法及其完善还有很长的路要走。
　　
　　参考文献:
　　[1]周均.试论滥用市场支配地位行为的禁止制度[J].中国社会科学院研究生院学报,2007,(5):11-12.
　　[2]黄勇.国际竞争法研究――竞争法实施中的国际冲突与国际合作 [M].北京:中国友谊出版社,2003:69.
　　[3]李小明.论反垄断法中滥用市场支配地位的法律责任[J].求索,2007,(10):45.
　　[责任编辑 陈丽敏]

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