试论代位权的性质

来源:用户上传      作者: 李小宇

　　摘要：我国合同法规定的代位权制度，弥补了我国法律的空白。但对于代位权的性质，学界观点不一，文章从代位权究竟是债权权能还是债权的从权利、是实体权利还是诉讼权利、是管理权还是形成权等三个方面进行了探讨，以期加深对代位权性质的理解。
　　关键词：代位权；代位权的性质
　　
　　所谓代位权，是指债权人为保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。代位权作为债的一种救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。代位权究竟属于何种性质，学界主要有如下观点。
　　
　　一、代位权是债权权能还是债权的从权利
　　
　　（一）争论的不同观点
　　其一，债权权能说。崔建远先生认为“代位权是债权中包含的除请求权以外的权能。此种权能又称保全权能。”申卫星亦先生认为“债权人代位权如同债权所具有的请求权、执行权、保持权、处分权等权能一样，应为债权固有的权能。”其二，从权利说。杨立新先生认为“债权人代位权是债权保全权能实现的具体措施，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，并随债权的消灭而消灭，它本身不能独立存在，是依附于债权而存在的从权利。”
　　（二）本文观点
　　本文认为，关于代位权的性质这两种说法均不够准确。
　　代位权不是债权的一项独立权能。所谓权能，是指权利的具体运用形式，权能的总和构成权利的内容。债权的权能通常认为是受领力、保持力、强制力，这三者普遍为一般债权所固有，虽于特定场合可与债权相分离，但它们是构成债权缺一不可的内容。而代位权因其有严格的限定条件，故不因债权成立而当然成立，也可能永久不会存在，欠缺代位权也不会损害债权的有效性和完整性，故不能称其为债权的一项独立权能。代位权确实以债权的存在为前提，债权不存在或不成立，就无代位权存在的意义。而且代位权与它所保全的债权不可分，债权人绝不能将债权保留给自己，而将代位权单独转移给他人，或将代位权保留给自己，而将债权让与他人。但代位权绝非是依附于债权而存在的从权利。理由如下：
　　1、代位权并不随债权的产生而产生。代位权是一种非依当事人意志而存在的法定权利，债权依约成立之后、代位权并不当然产生，须待法定条件具备之后方能成立。债权人的债权成立之后，如果债务人对他人无任何债权，则代位权根本无产生的可能；如果债务人对他人的有效债权存在，代位权的成立仅具有潜在性，能否存在还取决于其它条件的成就；如果债务人已经自动地履行了义务，则代位权丧失成立的必要性。可见，“债权人代位权随债权的产生而产生”一说欠缺令人信服的理由。
　　2、代位权并非随债权的转移而转移。债权人转移债权时，绝不可以将代位权单独保留给自己，但这并不意味着代位权随债权的转移而转移。据上所述，债权产生时，代位权并未产生，或不可能产生，债权转移，尚未成立的代位权根本无法随债权而转移。新债权人受让债权之后，能否拥有代位权，取绝于代位权法定条件的成就，条件成就，新债权人取得代位权，但此代位权绝非从原债权人处转移而来，而是基于其债权人的地位及保护其债权的必要而产生；条件不可能成就的，新债权人将永久不会拥有代位权。
　　3、代位权并不随债权的消灭而当然消灭。债权人债权的消灭是由于清偿、抵消、提存、混同、免除等原因而消灭。除债务免除之外，债权均因圆满实现而消灭。而代位权是在债权难以实现的情况下救济危及债权实现时才能产生。当然，在债务免除场合，代位权条件成就的，债权人免除了债务，代位权因丧失其存在的意义而消灭，但不能以偏盖全，以点带面，主张代位权随债权的消灭而当然消灭。
　　
　　二、代位权是实体权利还是诉讼权利
　　
　　（一）争论的不同观点
　　代位权属实体上的权利还是诉讼上的权利，有以下两种观点。
　　观点一是认为代位权属于程序上的诉讼权利。认为代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出诉讼要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请次债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。因而，代位权应属于诉讼权利。另外，从各国立法规定看，《法国民法典》是从诉权视角认识代位权，因债权人是代债务人行使权利，故称之为代位诉权，又因债权人行使此项权利，属于间接地位，又称间接诉权。
　　观点二认为代位权属于实体权。理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。《日本民法典》将代位权规定为债权人的实体权利。
　　（二）本文观点
　　本文认为代位权属于实体权。理由如下：首先，从民法理论上讲，判断一项权利究竟是实体上的权利，还是程序上的权利，不是根据此权利的实现是否通过诉权方式，而是要视此权利的设定对当事人之间的法律关系是否有实质性的影响，能否直接导致当事人之间的法律关系的变动。代位权的行使直接导致债务人与次债务人之间法律关系发生变化，故代位权为实体上的权利而非诉讼上的权利。其次，代位权的实现虽然在程序上须由债权人通过诉讼或仲裁的途径实现，但它毕竟只是代位权实现的一种途径，而非债权人代位权本身的法律属性所在，因而不应将代位权本身的属性及实现的途径混为一谈。我国《合同法》规定的代位权要通过诉讼程序来行使，但这并不意味着代位权是一项诉讼上的权利，代位权仍然是一项实体权利。
　　
　　三、代位权是管理权还是形成权
　　
　　（一）争论的不同观点
　　观点一以我国台湾学者欧阳经宇为代表，认为代位权是广义上的形成权。该观点认为债权人代位权是依自己的行为而产生法律上的效果，其行使对象不限于债务人行使的形成权，除专属于债务人本身的权利外，一切权利均得代位行使，所以债权人的代位权属于广义上之形成权。
　　观点二以史尚宽先生为代表，认为代位权是管理权。代位权为行使他人债权之权利，其以权利或法律关系的变更为目的，虽与形成权类似，然非依权利人一方的意思表示而形成法律上之效力，依实行债务人的权利而行使，所以不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权或能权，从而债权人应以管理人行使此权利。
　　（二）本文观点
　　本文认为代位权兼具管理权和形成权的权利。理由如下：其一，代位权作为一项实体法上的权利，从行使效果看，它使债务人与第三人间的法律关系发生变更，与形成权相似，但代位权的产生不仅要基于债权人提出行使代位权的单方意思表示，同时还应以债务人与次债务人间存在债权债务关系为前提，两者缺一不可。所以它不是纯粹意义上的形成权。其二，将代位权制度作为债的效力的延伸，使债权具有对外效力，使债权人可以有条件地干涉第三人的行为是由法律明文规定的形式，而非约定。“财产管理权是指依据代理权或授权行使他人的权利的权限。实际上，为了补充和扩大私法自治，在财产管理关系中，由所有人以外的人管理他人财产的情形屡见不鲜。尤其是在今天，权利的行使者非权利归属者的情形日益增多”。这种授权可以理解为法律明文规定的授权方式。传统代位权理论是债权人以自己名义行使债务人的权利，其效果归属于债务人，其性质显然属于管理他人事务，而效果归属于他人的类型。其三，尽管我国《合同法》对传统代位权理论有很大的突破，规定代位权行使的后果直接归属于债权人。但第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。之所以由债务人负担行使代位权的必要费用，而不是由行使者债权人本人负担，是因为债权人管理债务人事务，其效果归属于债务人的缘故，所需费用仍应由债务人负担，才符合公平。由此可见，我国立法上也是承认代位权具有管理权性质的。从这一方面讲，其又兼有管理权能。因而，代位权兼具管理权和形成权双重性质。
　　综上所述，本文认为代位权的性质既非独立的债权权能也非债权的从权利，而应为基于债的效力而发生的实体上的权利，其内容兼具形成权和管理权的双重特性。
　　
　　参考文献：
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　　7、李双元,温世扬.比较民法学[M].武汉大学出版社,1998.
　　8、史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社,2000.
　　9、梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001.
　　（作者单位：中国人民解放军总参工程兵第四设计研究院监理部）

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