论反垄断民事诉讼与行政执法的衔接与协调

来源:用户上传      作者: 王先林

　　摘要：尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的二元机制是世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。我国《反垄断法》第五十条确立了我国反垄断法私人实施的基本依据，涉及反垄断民事诉讼与行政执法两种实施机制之间的衔接与协调问题。对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼，法院原则上应予受理。为避免执法资源的浪费，防止行政执法和司法对同样的案件做出不同的裁决，法院在一定的条件下应当中止民事诉讼程序。我国反垄断民事诉讼制度的有效实施在很大程序上有赖于在民事诉讼中法院与行政执法机构之间的协调与合作。
　　关键词：反垄断法；民事诉讼；行政执法
　　中图分类号：DF414　文献标识码：A　文章编号：1008-2972(2010)03-0087-05
　　
　　一、反垄断法实施中的行政执法与民事诉讼
　　
　　经过13年多的千呼万唤和反复酝酿，
　　《中华人民共和国反垄断法》
　　(以下简称“《反垄断法》”)终于在2007年8月30日获得通过，自2008年8月1日起施行。无论是从《反垄断法》规定的内容来看还是从学界长期以来关注的重点来看，我国反垄断法的实施主要是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法活动，而较少涉及有关主体(经营者、消费者)就垄断行为追究民事责任而依法向人民法院提起的民事诉讼。实际上，这两者都是反垄断法实施的表现和机制，前者即所谓反垄断法的公共实施，后者即所谓反垄断法的私人实施，它们相互配合、相互补充，共同维护市场竞争秩序，缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。
　　由反垄断法和反不正当竞争法共同组成的竞争法在总体上是兼具公法与私法性质的，但是相对于反不正当竞争法来说，反垄断法更多地体现了公法的性质，其主要运用公法的方法调整市场竞争关系。相应地，凡是建立了反垄断法律制度的国家和地区，都有各自形式的反垄断执法机构，并且其所进行的执法活动在反垄断法的实施中发挥着主导作用。而反不正当竞争法的情况则有所不同，有些国家(如德国)虽然有反不正当竞争法，但是并没有专门的反不正当竞争执法机构，其实施是由受害者依法向法院提起民事诉讼。在我国反垄断法的实施中，专门的反垄断执法机构无疑也是处于主导地位的。一方面，反垄断执法机构具有独特的优势，如拥有专门的执法人员和法定的执法权限，在调查取证的过程中有国家强制力的支持，因此相对于私人提起民事诉讼而言，专门机构的行政执法可能更为高效，也更有保障；另一方面，我国又是一个行政权力十分强大的国家，我国《反垄断法》中的基本制度也主要是围绕专门机构的行政执法来设计的。例如，该法在基本实体制度方面的规定明显是针对行政执法而展开的，相关兜底条款(第十三条第一款第六项、第十四条第三项和第十七条第一款第七项)更是直接规定为“国务院反垄断执法机构认定的”其他行为；第六章专门规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查；第七章法律责任中的大部分条文也是规定反垄断执法机构追究违法者行政责任的内容。与之形成鲜明对照的是，该法在反垄断法的私人实施方面仅在第五十条笼统规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”
　　但是，这并不是说作为反垄断法私人实施的反垄断民事诉讼不重要或者可有可无，相反，是具有重要的意义和作用的。首先，反垄断民事诉讼有利于推动反垄断法的有效实施。垄断行为的受害人身处相关行业，对反竞争行为比反垄断执法机构更敏感、更熟悉，且他们与垄断行为有着切身的利害关系，允许其直接提起民事诉讼能够充分发挥社会公众的积极性，弥补专门行政执法力量的不足，节约行政成本，提升反垄断法的实施水平。其次，允许利害关系人直接提起民事诉讼可以弥补反垄断执法机构本身的局限性。政府的能力总是有限的，它只可能对一小部分垄断行为进行查处。由于反垄断执法机构通常更关注整体的竞争秩序和社会利益，因此有可能忽视对受害人个体利益的保护。通过反垄断民事诉讼，受害者的合法权益可以得到应有的保护。此外，通过反垄断民事诉讼，还可以对专门机构的反垄断执法活动起到一定的制约作用，推动我国市场竞争文化的形成和发展。
　　尽管各国反垄断执法机构的设置有所不同，法院与反垄断执法机构之间的关系也不尽一致，但是私人提起的反垄断民事诉讼与专门机构的反垄断行政执法相配合的二元机制是世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法和明显趋势。私法的方法本来也是反垄断法的调整方法之一，其主要体现就是私人可以依法对垄断行为提起民事诉讼，请求损害赔偿，在一些国家和地区甚至还可以请求惩罚性的赔偿。在美国，私人提起三倍赔偿的民事诉讼一直就是其实施反托拉斯法的非常重要的形式。一《谢尔曼法》第七条和、《克莱顿法》第四条的规定都确立了反托拉斯民事损害赔偿制度。其他国家和地区也逐渐认识到私人反垄断民事诉讼的重要性，建立和完善了各自的反垄断私人实施机制。本来，欧共体条约没有就当事人违反竞争法的行为在欧洲法院提起民事诉讼做出规定，但是欧洲法院在实践中逐渐确认根据欧共体竞争法私人有权在成员国法院提起损害赔偿诉讼。《欧共体理事会关于执行欧共体条约第八十一条和第八十二条竞争规则的1/2003号条例》(简称“1/2003号条例”)第十五条专门规定了“与成员国法院的合作”的内容。欧共体委员会还分别于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》和《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》，为私人提起损害赔偿诉讼提供方法建议和法律框架，以进一步改进欧共体竞争法的私人实施机制。
　　虽然我国《反垄断法》第五十条的规定比较笼统，但它毕竟确立了我国反垄断法私人实施的基本依据，使得在我国私人提起反垄断民事诉讼有了法律上的空间。不过，这种非常原则性的规定要在实践中得到有效实施还需要进一步明确一系列具体的问题，既涉及案件的管辖和收案范围、原告资格的界定、垄断行为的认定范围和民事责任形式等反垄断民事诉讼本身的问题，也涉及反垄断民事诉讼与行政执法这两种实施机制之间的衔接与协调问题。在反垄断法的二元实施机制并存的情况下，这种衔接和协调是非常重要的，其主要涉及反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题以及反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题。通过这种衔接和协调，既要使得民事诉讼成为反垄断法实施的一种重要的机制，又要尽量避免私人(特别是竞争者)滥诉行为的发生，以免影响市场竞争的正常开展。
　　
　　二、反垄断民事诉讼中原告资格的确定与行政执法前置问题
　　
　　在承认和利用反垄断民事诉讼机制的前提下，解决其与行政执法在程序上的衔接问题非常重要。其核心问题是反垄断民事诉讼的提起是否需要经过行政执

法的前置程序。这里实际上还涉及相关其他问题。
　　反垄断民事诉讼制度首先需要确定谁有权在什么条件下提起诉讼，即原告的资格问题。原则上说，凡是因违犯反垄断法的行为而受到损害的人都应是损害赔偿的请求权人，都可以作为原告提起诉讼。但是，可以作为反垄断民事诉讼的原告的具体范围是需要加以明确的。对于竞争者(经营者)来说，其作为对垄断行为行使损害赔偿请求权的主体是没有问题的，而一般消费者，特别是间接购买者是否有资格对涉嫌垄断行为提起民事诉讼，则是一个在理论上有争议、在实践中做法不一致的问题。这里不拟对反垄断民事诉讼原告的具体范围进行分析，而主要分析对原告资格有直接影响的另一个问题，即经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼是否需要反垄断执法机构对有关垄断行为进行调查并已做出该行为构成违法这一前置条件。对此，各个国家和地区的做法是不一致的。美国等多数国家没有这一前置条件，但有些国家(如德国、日本、新加坡等)设置了这一条件。例如，日本《垄断禁止法》第二十六条第一款规定了损害赔偿请求权的诉讼主张限制，即该法第二十五条规定的损害赔偿请求权，非于公正交易委员会做出有关的劝告审决、同意审决、审判审决或者责令缴纳课征金的审决后，受害人不能对此主张诉讼上的权利。
　　应该说，这两种做法各有其理由。规定前置条件的主要理由是反垄断法的专业性强，由专门执法机构进行调查和认定垄断行为可以保证反垄断法实施的准确性，以其作为私人提起民事诉讼的前提可以避免两者之间的矛盾，保证反垄断法实施的统一性；专门执法机构受到经费预算与本身的职能的限制，在案件的选取上更为谨慎，以其为前置程序可以防止一些竞争者和消费者滥用诉权对经营者造成不应有的损害。而不规定前置条件的主要理由是保障受到垄断行为侵害的经营者和消费者能够充分地行使其诉讼权利，使其得到应有的赔偿，也可以起到弥补专门反垄断执法机构力量的不足，促使反垄断法有效实施的作用；私人提起反垄断民事诉讼虽然有可能引起一些问题，但理论和实践表明这种问题的程度是有限的，而且这种问题的解决也可以通过其他制度来解决。从其他国家和地区的情况来看，绝大多数国家没有规定这种前置程序，而且一些原来规定了前置程序的国家(如韩国)后来也取消了这一限制，因此总的趋势是反垄断民事诉讼不需要这一前置程序。
　　我国反垄断法在起草过程中曾经规定了反垄断民事诉讼的行政执法的前置程序，但后来取消了这一规定，因此现在的《=反垄断法》中没有这种前置程序的规定。这样，从立法背景和条文解释来看，应当认为我国的经营者或者消费者提起反垄断民事诉讼不需要以反垄断执法机构调查和认定经营者违法为前提。当然，对经反垄断执法机构认定构成垄断的行为，当事人向法院提起反垄断民事诉讼的，法院受理更应没有问题，只要在其他方面符合民事起诉的条件。最高人民法院《关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》中也明确规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”
　　根据以上的理解和规定，对未经反垄断行政执法程序认定的涉嫌垄断的行为提起反垄断民事诉讼，法院原则上应予受理。但是，这里的垄断行为主要是指垄断协议和滥用市场支配地位两种。对于非法的经营者集中行为来说，由于《反垄断法》规定了事前申报审查程序，即该法第二十一条要求达到国务院规定的经营者集中申报标准，经营者必须向反垄断执法机构进行申报，由反垄断执法机构依法进行审查。该法第五十三条第一款还专门规定了对这种审查的救济途径，即先依法申请行政复议，对行政复议决定不服的可以依法提起行政诉讼。由此看来，某个经营者集中是否为非法的垄断行为应由反垄断执法机构(这里是商务部)来进行判断，只有被反垄断执法机构依法认定为非法垄断行为的经营者集中，当事人才能向法院提起反垄断民事诉讼。至于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即通常所说的行政性垄断，由于其主体不是一般的市场主体(经营者)，而是行政主体，这种行为不属于《反垄断法》第三条所称的“垄断行为”，《反垄断法》第五十一条规定的是“由上级机关责令改正”。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议，但无权直接进行处理。这种行为如果给相关经营者和消费者造成了损害，受害者也是依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定请求国家赔偿，具体的是其中的行政赔偿。
　　既然提起反垄断民事诉讼一般不需要以反垄断执法机构认定经营者构成非法垄断行为为前提，那么对反垄断执法机构正在调查的涉嫌垄断行为(垄断协议或者滥用市场支配地位)，当事人应被允许提起反垄断民事诉讼。但是，为避免执法资源的浪费，防止行政执法和司法对同样的案件做出不同的裁决，法院在一定的条件下应当中止民事诉讼程序，特别是对那些比较复杂、需要细致的经济分析才能判断行为是否违法，而反垄断执法机构对相关情况已经作了深入调查，即将得出确定的结论的案件。对反垄断执法机构做出的行政裁决，当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果终局的裁决认定垄断行为成立，当事人可以请求继续审理民事损害赔偿的诉讼。当然，对那些行政程序刚开始启动，且案情简单、不需要复杂经济分析的案件，法院也可以不中止民事诉讼程序，而直接进行审理，但应与反垄断执法机构进行协调，避免对同样的行为做出矛盾的认定。
　　这里还涉及到对在实施《反垄断法》第四十五条规定的经营者承诺制度和第四十六条第二款规定的垄断协议中的宽恕制度，当事人是否可以提起民事诉讼的问题。关于前者，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。关于后者，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这意味着，在实行经营者承诺制度和宽恕制度时，反垄断执法机构将会对涉嫌违法的经营者采取中止调查、免除或者减轻处罚的措施，以便在达到让被调查者停止违法垄断行为的目的的情况下，尽快了结该类案件，或者有效分化、瓦解卡特尔联盟。但是，这两项制度的实施不应损害当事人提起民事诉讼以获取损害赔偿的权利，因此它们不应影响相关当事人原告资格的获得。
　　
　　三、反垄断民事诉讼中法院与行政执法机构的协调与合作问题
　　
　　虽然在理论上和制度上来看，专门机构的反垄断执法原则上不是我国反垄断民事诉讼必经的前置程序，但是由于反垄断执法机构的独特优势和在实施《反垄断法》中的主导作用，因此我国反垄断民事诉讼制度的有效实施在很大程度上有赖于在民事诉讼中法院与行政执法机构之间的协调与合作。

　　强调法院与反垄断执法机构之间的协调与合作也是很多国家和地区的普遍要求和做法。就连原来不大重视反垄断民事诉讼的欧共体，其理事会l，2003号条例在第十五条中专门规定了与成员国法院的合作问题：在适用条约第八十一条和第八十二条的审理过程中，成员国法院可要求委员会向其提供所掌握的信息或与适用共同体竞争规则有关的问题的意见。成员国将向委员会提供所有依据条约第八十一条和第八十二条所作的法院书面判决书的影印件。该影印件应在送达当事人后不迟延地送交委员会。成员国竞争主管机关可根据自己的动议，向其所在国的法院就其适用条约第八十一条和第八十二条的相关问题提交书面评论；在成员国法院同意的情况下，竞争主管机关也可提交口头评论。适应统一适用条约第八十一条和第八十二条的要求，委员会可根据自己的动议，向成员国法院提交其书面评论。在征得相关法院同意的情况下，也可以做出口头评论。出于准备其评论之目的，成员国竞争主管机关和委员会，可要求相关的成员国法院向其提交或确保向其提交为评估案件所有必要的文件。本条规定不损害成员国竞争主管机关依据本国法的授权向法院做出其评论的广泛权力。同时，该条例第十六条还规定了共同体竞争法的统一适用问题：当成员国法院根据条约第八十一条和第八十二条对协议、决定或者行为(委员会对此已经做出决定)做出判决时，其决定不能与委员会所通过的决定相背离。它们也必须避免做出与委员会就其审理中的案件所作决定相冲突的决定。为此，成员国法院可以决定是否有必要继续审理案件。这个责任不损害条约第二百三十四条规定的权利和义务。成员国竞争主管机关根据条约第八十一条和第八十二条对委员会已经审理过的协议、决定或行为做出判决时，决定不得与委员会所通过的决定相背离。虽然这里规定的欧共体委员会和成员国法院之间的关系不同于我国的反垄断执法机构与法院的关系，但是其所体现的法院与反垄断执法机构之间的协调与合作关系的基本精神是值得我国借鉴的。
　　反垄断民事诉讼中的一个关键和复杂的问题是当事人如何有效举证问题，这直接关系到诉讼的胜负。而反垄断民事诉讼中的当事人举证又是非常困难的，法院主动调查和收集证据也受到经费、精力等多方面的限制。相对来说，反垄断执法机构在证据收集方面具有其独特的优势，如何将其收集的证据提供给当事人以及法院如何认定这些证据的效力是反垄断行政执法与民事诉讼协调和衔接的一个重要方面。如果反垄断执法机构能在证据方面给私人原告以帮助，法院又原则上认可这些证据的效力，这将有利于当事人民事诉讼权利的实现，也有利于节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。正是基于这样的考虑，前述欧共体理事会1/2003号条例第十五条第一款规定，在实施《欧共体条约》第八十一条和第八十二条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。而在美国，反垄断执法机构通过政府诉讼对所掌握证据的披露，也为私人诉讼原告提供了其以自身力量难以获得的证据，一定意义上支持了私人诉讼。在我国，虽然饭垄断法》没有明确规定法院有权要求反垄断执法机构提供其所掌握的相关证据，但是基于行政机关与司法机关之间的合作关系，这在实际操作中应该不是问题。当然，这种合作不是单向的，在法院掌握相关反垄断案件的信息时，反垄断执法机构也可以请求其提供。为了使得这种合作有明确的法律依据，将来的反垄断法配套法规和司法解释应当就此做出明确的规定。需要注意的是，虽然前述在实施经营者承诺制度和宽恕制度不影响当事人提起民事诉讼的资格，但是反垄断执法机构不应当将在这种情况下获得的当事人的相关信息提供给民事诉讼中的原告和法院，以免阻碍那两项制度的有效实施。
　　反垄断执法机构不仅在证据的收集上具有优势，而且在有关行为性质的认定上也具有优势，所以其关于违法行为的裁决对于民事诉讼同样十分重要。反垄断法具有明显的专业性、政策性和政府干预性的特征，因此对垄断行为的认定是很复杂的，尤其是在相关市场的界定、市场支配地位的认定、涉嫌垄断行为是否存在合理的理由等方面需要运用大量的经济分析方法。这对私人诉讼的原告及其律师和法院来说都是比较困难的事情。虽然反垄断执法机构也面临同样的问题，但是相对来说，这样的专门执法机构有较强专业力量的支持，其对相关政策的理解也更为透彻，因此其对垄断行为的违法裁决一般应该得到法院的尊重，这也会给予潜在的私人原告以信息和信心。一些国家和地区还通过立法对于反垄断执法机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第五条允许三倍赔偿诉讼的私人原告引用具有最终效力的判决或者禁令作为初始证据使用，用以证明违法行为的存在。在我国，目前虽然没有相关法律对此做出明确规定，但是基于我国的传统和现实，建议法院在审理民事案件中承认反垄断执法机构的裁决的证据效力，除非有相反的证据可推翻。实际上，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款也规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。虽然这种证据不属于上述证据规则中规定的不需要举证的事实，但是法院一般应尊重反垄断执法机构的专业判断。当然，从法律上来说法院仍然有权依法审查反垄断执法机构的决定。为了协调反垄断民事诉讼与行政执法的关系，对于反垄断行政执法程序中的终局认定(经过行政复议或者行政诉讼程序)为不构成垄断的行为，不应允许当事人提起民事诉讼。这与前述反垄断民事诉讼不需要行政执法的前置程序并不矛盾。
　　此外，还可以借鉴上述欧共体理事会1/2003号条例第十五条第三款以及德国《反对限制竞争法》第九十条第二款、日本《垄断禁止法》第九十条第二款的规定，建立反垄断执法机构参与反垄断民事诉讼的制度，以利于反垄断执法机构代表公共利益表达其对相关竞争政策和具体专业问题的意见，供法院参考。
　　总之，反垄断行政执法和民事诉讼这两大反垄断法实施力量的衔接和协调，可以有助于反垄断法的制度功能得到最大程度的发挥。

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