电子证据的运用问题研究
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作者: 张淑珍
[关键词]电子证据;形式与特征;运用
一、电子证据的形式与特征
电子证据与传统的证据相比较,可以看出:电子证据是指以电子形式表现出来的、可以证明案件事实的一切材料。目前司法实践中,经常接触到的电子证据主要有手机短信、电子邮件(e-mail)、网上聊天等形式。相对于其他证据,电子证据具有下列特点:
(一)精密性
计算机数据以技术为依托,很少受主观因素的影响,能够避免其他证据的一些弊端,如传统证据中证言的误传、书证的误记等,相对比较准确,故具有精密性。
(二)脆弱性
由于计算机信息以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,如果有人故意或者因为差错对计算机数据进行截收、截听、窃听、删节、剪接,从技术上也较难查清。计算机操作人员的差错或者供电系统、通讯网络故障等环境和技术原因,都会使计算机数据无法反映客观真实情况。此外,网络案件中的证据大多数是以光电信号的形式储存,使得变更、毁灭证据较为便利,同样不易被察觉。在日益普及的网络环境下,数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件。计算机数据的这种脆弱性,使得其作为证据的内容真实性和来源合法性受到威胁。
(三)隐蔽性
计算机证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示,一切都由这些不可见的无形编码来传递。因此,它是“无纸”形的,一切文件和信息都以电子数据的形式存储于磁性介质中,与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较,具有较强的非直观性。计算机数据的这种隐蔽性使得网络案件的证据与特定主体之间的关联性,按常规手段难以确定。
(四)多媒体性
计算机数据的表现形式是多种多样的,尤其是多媒体技术的出现,更使计算机证据综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息,这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统的证据类型。
由于网络犯罪案件中证据具有上述不同于传统证据的特性,对这些具有不同形式、不同特征的证据如何举证、质证、认证,不仅需要我们从个案中把握,更需要我们从整体上认识这类证据各自不同的特点、属性。因为对电子证据法律属性的正确认识直接关系到对电子证据的收集和认证,因此,单纯地将电子证据划归为物证、书证或者视听资料,只不过是认识到电子证据在某一场合下所体现出来的某些特征,并不能反映电子证据的全部,因此是不妥的。
另外,通过考证我们也不难看出,从结绳记事到纸张记录再到电子储存,起变化的仅仅只是记录载体由绳索到纸张再到电磁物质的变化。而从证据学角度讲,纸张在不同情况下既可以作为书证也可以作为物证出现,这与电磁载体的多种属性本质上是一样,只不过电磁载体还可以作为视听资料出现而已。因此,电子证据不是一种独立的证据类型,而是电子物证、电子书证、电子视听资料的混合体,在收集和认证该类证据时,应考虑到这一方面。
二、电子证据的运用
(一)转变传统证据观念,认知新的证据形式
电子证据运用于司法实践必然涉及到司法人员的证据运用观。电子证据以一种新的“面孔”出现在习惯于传统证据的司法人员面前,在观念上对于电子证据的认知与接纳程度尚有一定的差距。自电子证据出现之时就产生的“电子证据归属之争”就说明了这个问题。本人认为,在电子证据的运用观上应做如下转变:
1.确立电子证据的可用观。即电子证据同其他证据一样,基本的功能都是证明案件事实,纵有千万种变a化,也始终处于证据的范畴,只要司法人员把握好其与证据的共性与个性的关系,并掌握一定的技术手段就一定能够正确运用它,发掘其对于案件事实的证明作用。
2.调整电子证据运用的视角。第一,是一种证据存在的新形式;第二,电子证据要以不同于传统证据的方式才能发挥证据效力;第三,随着科技的进一步发展,电子证据还会有新的变形,在目前已有的电子物证、电子书证等基础上,还会有电子鉴定结论、电子勘验检查笔录等新的形式,这些新的形式将使电子证据成为具有更普遍意义的证据形式。
(二)法律上的规制
观念上的转变有助于让电子证据迈入司法程序的门槛,而在法律上确立电子证据的运用规则则是发挥其证据效力所必要的条件。法律上的规制价值主要体现在两个方面:
1.运用相关电子技术的“催化剂”。电子证据作为一种新形态的证据必须运用电子技术进行发现、提取、检验、鉴定,并结合技术上的指标进行审查判断,但这种技术上的运用如果失去具有法律效力的证据准则的“支持”将很难在司法程序中发挥效力。举例来说,最佳证据规则要求提供证据的原件或能够最接近于原件的东西,但对于电子证据而言真正地提取“原件”往往很难办到,而所谓“最接近原件”的程度也不易把握,这种就产生了以电子证据为基础的证明材料的真实性与证据法要求的原件的矛盾,解决这一问题的途径在于最佳证据规则把电子证据原件的内涵扩大化,即认为原始电子证据不仅包括其最先存在于所在载体上的电子信息,而且也包括任何直接源于该电子证据的可感知物(打印或输出)或者直接源于原始载体的复制物。此时,只要证明产生电子证据的系统的真实性,也就证明了经这个系统直接打印、输出或显示的电子证据的真实性。这实质上是把证明电子证据真实性的问题转化为证明产生电子证据系统的真实性的问题。在此种情况下,一方面通过相关技术取得电子证据所产生环境的系统变量,以证实该系统的正常与稳定,另一方面通过技术手段使电子证据载体直接输出该证据的可感知物或进行精确转录,这两种证据相加的证明效力即等同于电子证据的“原件”。此时,在最佳证据规则的作用下技术才能起到其应有的作用。
2.技术运用上的“限流器”。电子证据在司法中的运用需要技术,但由于其具有相当隐蔽性,同时其可能与其他涉及个人隐私的数据呈交叉组合态,在对己方诉求结果渴求的驱动下,无限度地使用技术手段必然会分割公民合法权益,这种为解决一种矛盾而引发新的更复杂的矛盾的做法必然通过相应的证据规则来避免。本人认为,电子证据的运用规则应至少从两个方面来确立对技术的规制:
一方面要严格限制以进入他人信息系统的方式来获取证据。由于电子证据一般都是隐藏于服务器或相应电子设备中,如果取证者以非法侵入他人计算机信息系统的方式取得证据,虽然可能获得了对证据其主张至关重要的证据,但同时也可能触犯刑法中关于计算机犯罪的相关规定。因此,要防止取证者以非法的方式获得证据,防止造成对他人、无关第三者乃至对社会利益的损害。当然另一方面,在目前对付高技术犯罪缺乏相应手段的情况下,一概不采用进入他人计算机系统方式进行取证也会导致司法实践中可利用的证据大大减少,甚至因取证程序上的限制而让重大犯罪丧失定罪条件,因此也可考虑在某些极特殊情况下允许采取经严格审批程序批准的技术措施进入他人信息系统进行取证。如我国立法部门应将秘密手段获取电子证据决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入司法程序中。
另一方面,国家司法机关不能以侵犯他人人身权利的方式取得电子证据。目前,由于我国对电子证据侦查手段、侦查技术和侦查人员素质的落后,在涉及到国家专门机关取证时,司法人员可能无法收集到足以证明案件真实情况的电子证据,为查清事实情况,获得有关证据,侦查人员可能会采用一些侵犯人身权利的变相刑讯等方法获取电子证据。因此,本人认为,应在使用技术手段进行取证的同时,配合同时进行录音、录像以规范司法人员取证的行为。
(三)技术上的磨合
最后应当指出,就电子证据在运用过程中涉及的技术本身而言,其也具有一定积极意义。这表现在两个方面:
1.它是电子证据运用观念上的“推进剂”。正如技术本身对于电子证据的运用不可缺少一样,其对于人们从观念上真正接纳它也具有重要作用。随着科学技术尤其是电子技术不断地融入现实生活中,人们的生活也逐渐地被“e”化,当电子数据真正成为人们生活中不可或缺的一部分时,司法人员的电子证据运用观将会最终完全形成。
2.技术又是法律上的“补丁”。“补丁”原指用于给计算机系统弥补漏洞的计算机程序,而技术有时会成为使证据规则更好发挥作用的“补丁”。如在前文所提到的最佳证据规则和传闻证据规则,这两个规则作为确认能否采纳电子证据的关键性规则是必然建立在运用电子技术对电子证据进行鉴定的基础之上的。
三、存在的问题和建议
虽然科技日益发达,但与其他立法相对发达的国家对比起来,我国立法还较为落后,电子证据还未被列入我国立法之中,对于电子证据的使用和确认也存在着困难和问题。
1.人才匮乏问题。由于电子系统的专业技术性太强,而在司法人员中此类人才相当匮乏,导致电子证据在审查和采信过程中受到知识的限制。本人建议:
(1)就现实情况培养相对的技术人才,对他们进行业务培训,不断提高他们的专业技能,使之在工作中能够得心应手。
(2)建立专业的鉴定机构,对电子证据进行有效的司法鉴定,确保电子证据的审查和采信在公正、科学的制度中进行。
2.认定方面的问题。交于能够对电子证据进行有效的司法鉴定机关,确保电子证据的审查和采信在公正、科学的制度中进行。
3.证据的保全的问题。目前对电子证据的保全因无法律依据而无法操作,对此,应从立法上建立一整套完善的电子证据保全的操作规程。电子证据进行保全必须持十分谨慎的态度,在具体操作上亦有许多问题需要研究,但本人认为可将电子证据交于权威的技术部门对其进行加密、记录、备份。
4.有争议、瑕疵的电子证据的认定。审判实践中常见的是对有争议的电子证据该如何认定问题,本人认为可通过对当事人对电子证据的争议,结合其他证据进行核查;必要时可交于电子技术方面的权威机构或专业人员进行审查,鉴定,并由公证机关进行公证。
总之,为了在法学研究和司法实践中科学、规范地收集和运用电子证据,明确电子证据的概念、特征和分类,予以科学的定性和定位是十分必要的。电子证据的引入,是现代科学技术影响法律实践的结果。在科学技术飞速发展的现代社会,法律的滞后是难免的。但为了尽量缩短期间的差距,在研究和立法上采取前瞻与务实相结合的态度无疑是科学和明智的。□(编辑/穆杨)
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