论国家法与民间法的冲突与互动
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作者: 李 静
摘要:法律多元理论在中国的传播使人们认识到国家法并不是唯一的法,在社会生活中还有其他的规范与国家法一起调整着人们的行为,这就是民间法。而作为与国家法相对应的“非国家法”的范畴,民间法广泛存在于社会之中,但其在乡土社会中适用时又经常与法治的精神相违背,二者经常会发生冲突。鉴于此,从理论方面、立法方面、司法实践几个方面提出了国家法与民间法调适与整合的方法。以期二者在社会生活中都发挥最大的效用。
关键词:民间法;国家法;冲突;互动
中图分类号:D920 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0230-01
1 国家法与民间法于现实社会中的冲突
1.1 国家法与民间法冲突的原因分析
国家法与民间法有和谐一致的一面。但在基层司法实践过程中经常会有国家法和民间法发生冲突的现象,这是因为在国家法的施行过程中,作为与国家法相对应的“非国家法”范畴的民间法广泛存在于乡土社会之中,并且深入人心。但民间法在乡土社会中适用时又经常与法治的精神相违背,所以二者经常会发生冲突,可见,它们之间也存在差异、对立乃至矛盾、冲突。
从国家法与民间法各自的特征来看,国家法强调集中与统一,具有自上而下的特征,而民间法则表现出分散与不系统,具有由下而上发展的表现;国家法突出对国家政府权威的维护,而民间法更多地体现社会中个人或群体的利益;国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范,民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
1.2 国家法与民间法冲突的表现
1.2.1 国家法对民间法的征服
正如上文所述,国家法强调集中于统一,具有自上而下的特征。所以在中国建构现代国家的过程中,国家一直希望能构成统一的国家法律来有意识地塑造民众的生活。但中国的乡村地区存在大量的民间法,这是不争的事实。但国家法是强势的法律,占据着主动权。这就往往导致了国家法实施过程中的对民间法的征服。
1.2.2 民间法对国家法的规避,国家法对民间法的放任
(1)民间法对国家法的规避。
国家施于农村的法律,未必都切合农村的实际,尤其在边远少数民族地区,这一现象就更为突出。法律不仅仅是规则和逻辑,也有社会性。正如埃利希所指出的,“法发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身”。法应当是“活的法”。当不切合当地实际的法律遭遇到代代相传的风土民情,结果就可想而知了。
(2)国家法对民间法的放任。
由于国家法未必都切合农村的实际,所以有时候并不能发挥良好的作用,在乡土社会中仍然适用其流传已久的民间法。
2 国家法与民间法良性互动的建议
2.1 推动二者良性互动的理论建议
理论可以指导实践,首先在理论上正确定位二者的关系,它们才能在实践中发挥出各自的最好效用。
首先,我们应该正确定位国家法。不可否认,我国是法治社会,国家法肯定会处于主导地位,我们需要牢牢把握这一点,但是依法治国,并不意味着将一切都纳入到国家法的“管辖”之下,国家法不可能调整所有的社会关系。所以,我们在定位国家法时,不仅要确定其主导地位,还要看到它的辅助力量,即民间法。
其次,要全面认识民间法。民间法广泛存在于社会生活之中,这是无可非议的事实,我们必须正视它的存在,客观全面的看待它。一方面,民间法是在人们长期的生活劳作中积累沉淀出来的,往往在一定时期,一定地域具有很强的威信,与国家法相比,它更符合当地的风土人情。另一方面,民间法并不具有天然的合理性,同样也是良莠不齐,因为民间法的诞生主要还是来源于生活的沉淀,社会并不是静止不变的,也正是因为它是不断发展的,民间法与国家法的关系才会显得如此复杂,也才需要对两者的互动进行探讨。
2.2 推动二者良性互动的立法建议
2.2.1 民间法推动国家法的有效路径
民间法是在乡土社会中经过长期的积累和沉淀而形成的,有瑕疵也有不足。但我们至少可以说民间法在一定程度上经过了历史的考验和洗涤,其中一定有其自身的优势和特点,民众对它的偏爱也至少说明了它在人们的日常生活和交往中的实用性。另外,这些民间法来源于民间,具有较好的民间基础,如果再得到国家法的正式承认和认可,那么它上升为国家法之后,也比较容易为民众所认可和接受,不会使人们对法律产生陌生感,也避免了国家法可能与现实脱节的现象。最后,民间法上升为国家法之后,一方面在强制力上得到了大大的加强,另一方面也会减少当国家法的规定与之不一致时法律规避的现象,有助于树立国家法的权威。所以,在立法时,应汲取中国本土资源中的有利因素,把民间法中的精华纳入国家法范畴。
2.2.2 国家法推动民间法的有效路径
(1)在立法上,注意设置弹性条款、选择条款。
有一点必须要说明的是,这里所谓的弹性条款主要还应局限于民商事领域,另外一方面,在立法上也可以设置一些选择条款,给行为人以选择的机会,即便发生了纠纷,也可以不用全部去走诉讼这座独木桥了。如此,不仅为国家法与民间法的互动提供契机,而且在一定的程度可以缓解目前司法资源紧张的局面。
(2)在立法上,国家法应“适可而止”,为民间法的存在保留空间。
国家法不可能将所有的社会关系都纳入到旗下,这既不需要,同时也不可能,国家法要做到有所为,有所不为,即适可而止。建立法治社会,并不意味着什么都得依靠国家法,尤其在一些民事领域,应该给民间法留下一定的空间。
2.3 推动二者良性互动的司法实践方面的建议
2.3.1 通过司法判决推动民间法与国家法良性互动
司法的过程是法官基于自身所受的法学教育、案件事实、对法律精神的理解以及其他许多外在因素对法律所作的一种理解。既然是人在做出理解,那么就会产生不同的结果,此时就需要民间法予以补充。相反,当民间法出现合理性问题时,国家法就应该“挺身而出”,通过司法判决彰显国家法的权威,促使民间法对自身进行重新审视,推动其参照国家法的合法性标准来修正自身的理念。
2.3.2 完善调解制度的运用,推动两者良性互动
调解制度作为解决纠纷的一种方式,在解决各种纠纷中起到了较好的作用,更为重要的一点是,它能够较好地沟通国家法与民间法在文化上的阻隔。而且在现实生活中,我们也经常能看到基层的司法工作者们在处理民事纠纷时会穿行于民间法与国家法之间,在调解的过程中,他们本着国家法的原则性规定,同时考虑到民间法的存在,兼顾具体的社会环境。如此一来,国家法会通过渐进的方式逐渐融入到中国社会,民间法也会在国家法的引导下缓慢地向良性方向发展。
2.3.3 选择性争议解决方式的引入和发展
不仅可以给当事人提供多种救济的途径,而且也可以将纠纷进行分流,减轻司法机关的压力,最为重要的是我国是一个有着古老文化传统的国家,深受传统思想的影响,许多人并不愿意选择诉讼的途径来主张自己的权利,所以选择性争议解决方式也不失为解决国家法,民间法冲突的好方法。
参考文献
[1]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社,1996,6(1).
[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004,(3).
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