加强对外商投资企业出资监管的几点思考

来源:用户上传      作者: 李春晖

　　摘要：企业注册资本是出资者向企业投入的资本。它是企业赖以生存的物质基础，是企业债务的担保。为了维护正常的经济秩序，维护债权人的利益，我国的外资企业法与公司法对注册资本作了严格的规定。但是由于种种因素，我国企业的注册资本，尤其是外资企业的注册资本严重不实，虚假出资、抽逃出资的现象比较严重。为此，我们需要加强执法的力度，更需要深入分析外资企业出资中的难点，对症下药。本文拟从企业注册资本的含义着手，探讨企业注册资本的作用、分析我国外资企业出资过程中的问题，从而对加强外资企业出资监管做一些有益的尝试。
　　关键词：外资企业 出资监管思考
　　
　　一、注册资本的概念
　　
　　我国第一部外商投资企业法，1979年的《中外合资经营企业法》第4条明确提出了“注册资本”的概念，1983年的《中外合资企业法实施条例》第18条对注册资本的定义：“合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”同时，该实施条例还进一步规定了注册资本变更、转让的一般程序。1987年3月1日，我国公布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，以规范在实践中出现的合营各方不实际出资而利用借贷资本充当注册资本的行为。1990年12月12日发布的《外资企业法实施细则》第20条对注册资本的定义是：“外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。”1995年9月4日发布的《中外合作企业法实施细则》第16条对注册资本的定义是“合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。”
　　2005年10月27日公布的修订后的《中华人民共和国公司法》对公司的注册资本作出了如下定义：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，“股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。
　　由上可见，企业的注册资本是指投资人在企业登记机关登记的全体投资人认缴的出资额。
　　
　　 二、注册资本的作用
　　
　　1．注册资本是公司存在和从事经营活动的物质基础
　　公司是一种法人组织，在一般意义上，公司的活动是财产性的活动，或者说是市场交换活动，这种活动只有财产者才有资格参加。因此，公司作为一种法人民事主体，必须有自己的财产，公司的人格以其财产为基础。在民法上无财产即无人格，财产是一切人格的基础，公司与自然人不同，它不仅要拥有财产，而且要拥有独立的财产。注册资本就是公司独立财产的集中体现，它独立于其它法人和自然人的财产，独立于其出资人的其它财产，使之成为公司存在和从事经营活动的物质基础和前提条件。
　　
　　2．注册资本是股东对公司承担责任的限额，是公司承担债务责任的基础
　　有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。因此，注册资本是公司全体股东承担责任的界限。并且股东认缴了公司的注册资本后，即承担了以其认缴的出资额对公司承担责任的义务，即使尚未完全缴足注册资本，也应以认缴的出资而非实缴的出资承担责任。公司以其全部资产对公司债务承担责任，注册资本是构成公司资产的基础，因而注册资本也是公司承担债务责任的基础。
　　
　　3．注册资本能反映公司的规模和对管理的要求
　　注册资本的多少直接反映公司的经营规模，而不同规模的公司，国家对其所实行的管理以及公司法对其内部管理的要求不同。国务院1993年批转的国家工商总局等部门关于全国性公司核定登记注册资本问题的报告就具体表明了这一点，规定：“注册资本在一亿元以上的，由国务院主管部门核实……报请国务院批准”，“注册资本在一亿元以下，一千万元以上的，由国务院主管部门核实……报请国务院有关经济综合部门批准。”“注册资本在一千万元以下的……由国务院主管部门批准”。这种核准管理上的区别对待，表明了不同规模的公司在国民经济中的不同地位。
　　公司的规模不同，公司法对其内部管理的要求也有差别。如《公司法》第51条规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会；第52条规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会：第62条规定一人有限责任公司不设股东会；第123条规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定；第124条规定上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。
　　
　　4．注册资本是公司对债权人的信用担保
　　公司的信用基础在于公司的注册资本，债权人同公司之间之所以发生业务往来关系，看重的也是公司的注册资本。因为，股东对公司的责任仅以其出资为限，这对公司债权人来说，能够作为债务清偿担保的，只有公司的全部资产，而公司全部资产的多少又直接取决于公司注册资本的多寡。公司注册资本之多寡，往往是公司实力大小的明证，是公司取得社会信赖的重要基础和条件。一旦这种信赖产生，它就会在社会群体心目中保持一段时间的稳定，从而起到了一种信用担保的作用，保障债权人利益及交易安全。我国《公司法》规定：公司成立后股东不得抽逃出资；有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任等等。另外，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。以上规定在于维护注册资本的严肃性．充分保护债权人的利益。
　　
　　5．注册资本是建立公司法人财产权的基础
　　我国《公司法》第3条规定公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司法人财产权是指公司依法享有的，对股东投资形成的公司资本和公司在生产经营活动中积累的全部财产独立支配的民事权利。确认公司法人财产权是建立公司这种现代企业制度的前提，也是进一步完善我国企业法人制度的关键。只有确认了公司的法人财产权，才能使公司真正成为市场经济的竞争主体和法人

实体，才能使股东与公司之间的产权关系更加明晰。确认公司的法人财产权，不仅为公司实行自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的机制奠定了坚实的财产基础，而且有利于公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，进一步提高经济效益、劳动生产率和实现增值保值的目的。
　　
　　三、目前外资企业出资中的主要问题
　　
　　由于外商投资企业实行认缴资本制，企业设立登记时并不要求投资者实缴出资，而是在领取营业执照三个月内才缴纳注册资本的15％，其余的注册资本在两年内缴清，其中投资公司可以在五年内缴清。这一制度的初衷是为了便于企业设立登记，有利于吸引外商投资，但是由于种种原因，很多企业在领取营业执照后未能按期缴纳出资或出资不足，其后果不仅影响企业的正常生产经营，也给其他股东和债权人造成了损失。同时，资金不到位也容易引起中外双方投资者权利与义务不对等。企业要进行生产经营，就必须有一定的资金作为基础，实践中当外方资金尚未到位时，往往是由中方先行垫付。外商在尚未投入资金的情况下即可分享中方先期投资产生的效益，这显然违背平等互利原则。更何况在分期出资情况下，法律仅规定了分期出资中首期出资的最低比例，而未规定外方在首期出资中的出资比例，更亦导致双方权利义务不对等，使中方受到重大损失。造成企业未按期出资或出资不足的原因有：
　　1虚假出资。公司发起人，股东并未交付货币、实物或者未转移财产所有权，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构，验资机构串通，由其出具财产所有权转移证明、出资证明，骗取公司登记。
　　2抽逃出资。股东在公司成立时业已出资，但在公司成立后又通过某种形式将其所认缴的出资转归其所有。如股东以货币出资，在出具验资报告、领取公司营业执照后，直接把出资的资金从银行的“专用账户”或验资机构的银行账户划回自己的账户，未投入到成立后的公司中。
　　3．高估非货币出资财产的价值。如公司成立后，发现作为出资的实物，知识产权、土地使用权等的实际价值显著低于公司章程或验资报告中所确定的价额。
　　4．主观不愿出资。投资人有能力出资，但因为合作条件，市场环境的变化等原因不愿履行出资义务。如合作一方未能按照合同提供约定的合作条件，另一方拒绝在合作条件达成前出资。
　　5．客观不能出资。投资人虽有出资能力，但因客观上的原因而无法注入资金。如公司的财产被查封、账户被冻结导致无法按期出资。
　　6．其他原因造成的未按时出资。有的企业不知道注册资本验资后要办理变更登记。许多下半年新注册的企业，缴资期限适逢西方的圣诞节及我国的元旦、春节长假，公司、银行，审计单位长假休息，造成境外资金无法按时汇到境内，无法办理验资手续。
　　出资不到位无论出资方出于什么原因，都是不诚实信用的体现，是违约违法行为，既侵害了其他股东的合法权益，也侵害了公司职工和公司债权人的合法权益。
　　
　　四、加强外资企业出资监管的几点意见
　　
　　目前，加强对外资企业出资的监管是各地工商部门的一个难点。管得太严，设立公司门槛太高，使一些地方招商引资的指标无法完成；管得松了，虚假出资的现象无法得到遏止。笔者认为，化解这个难点，关键在于管理者“想不想管、敢不敢管”，如何实施有效的监管。
　　
　　1．加大打击外资企业虚报注册资本违法行为的力度
　　当前，各地工商部门虽然都在整治虚假出资，但对外资企业往往网开一面。外商投资企业作为我国企业形式中的一种，既受外商投资企业法律法规调整，还要受具有普适性的公司法调整。外商投资企业虚报注册资本违反了公司登记管理制度，应当承担法律责任。这里的法律责任不仅包括行政责任，还包括刑事责任。我国《刑法》分则第三章第3节明确规定了虚报注册资本和虚假出资的刑事责任。在查处案件中，如果发现该行为触犯刑律，还应当追究当事人的刑事责任，以维护国家法律的统一性和严肃性。
　　
　　2．调整登记管理制度，限制出资不足企业的部分民事行为能力
　　按照现行外资企业认缴注册资本制度，首期注册资本的到资期限为三个月。如果这期间内从事数额较大的买卖活动，就容易出现延期付款，甚至出现逃避债务情形。因此，三个月的到资期限存在一定的交易风险。对此，我们可以在现有的法律框架内作一些变通。比如，在注册资本首期未到的企业的营业执照上加注“筹备”字样，即企业在首期注册资本未到资之前，只能从事相关的筹备工作，不允许从事经营活动，只有在注册资本验资并办理变更登记后，方能取得经营资格。这既可以减少交易风险，也可以督促企业及时出资，取得经营资格。另外，对于首期已缴，但未按期缴清剩余出资的外商投资企业，也要加以限制，如不予办理增加经营范围的变更登记，不允许增设分支机构等。
　　
　　3．根据相关出资的法律规定，制定具体的执行细则
　　外商投资企业法律法规虽对出资不足问题作出了规定。但这些规定没有明确具体的操作规程，在实际执行过程中难以得到落实。为此，笔者建议：外资企业没能按期到资，首先由工商部门开具责令整改通知书，责令投资者在一个月内履行出资义务。如果外商投资者有正当理由要求延期出资的，经审批机关同意后，到工商部门办理出资时间的变更手续。如果投资者在一个月内既没有出资也没有向审批机关提出延期出资申请，则工商部门向审批机关发函要求审批机关撤消该企业的批准证书。审批机关同意撤消后，工商部门向该企业发出限期办理注销登记通知书，期限为一个月，如果该企业没有在期限内办理注销手续，则工商部门按照吊销程序吊销该企业的营业执照。
　　这里有几个问题需要说明：一是关于企业申请延期出资的正当理由，是指投资者具备出资能力，但由于客观的原因无法出资，并且通过延期能够完成出资义务的情形。二是延期出资的期限不能超过章程规定的出资时间，以三个月到六个月为宜。三是在延期出资的时间内仍无法出资的，原则上不予再次审批，但申请延长出资的时间仍在章程规定的时间范围内的，可以批准再次延期。四是如果投资人确实无法投入资金的，在不影响公司正常的生产经营活动和不损害债权人利益的情况下，应当允许企业减资，以达到注册资本与实收资本相一致。按照这一操作模式，今年厦门市工商局共向146家未按期出资的企业发出了责令整改通知书，其中8家已经按期缴足了注册资本，94家经审批机关批准办理了延期出资的变更手续，13家新到了部分注册资本，2家办理了减资变更登记。整改率达80％。
　　
　　4．重构出资责任体系，引入股东失权程序
　　虽然《公司法》规定出资不实的股东应当对已出资的股东和公司承担违约责任，但实践中已出资股东的权利难以得到保护。比如一大股东的投入依合同约定占60％的注册资金，其余股东占40％，但该大股东出资未到位，却根据公司章程，行使公司控制权和支配权，出现“没出资的控制资金，出资的控制不了资金”的怪现象。使得诚实信用投资方的权益得不到保护。
　　因此，在出资责任体系中应当赋予公司更多的救济手段，比如在公司的章程中约定以实际出资到位为获得决策权的先决条件；规定出资股东享有决策权，以法定期内出资实际到位数为基数，只要有三分之二通过，就可修改公司章程，减少注册资金，追究未出资股东的民事责任，要求未出资股东资金到位，赋予公司失权程序，对符合一定条件的股东予以免除其股东资格。世界各国都对失权程序作了详细规定，防止出资人逃避出资责任。如德国公司法规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。”日本商法规定：“认股人未依第177条规定缴纳股款时，发起人可以规定期日，通知其在规定的期限内交纳，认股人到期仍不缴股款时，则发起人通知认股人其权利丧失。于此情形，发起人可以以其所认股份，另行募集股东。”我国应借鉴外国的成功经验，规定股东的失权程序，有利于股权平等，减少虚假出资行为。
　　(作者单位：厦门市工商局)
　　责任编辑　吴凡

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