企业转让限售股税收法律问题案例研究

来源:用户上传      作者: 郑伟

　　引言
　　
　　根据WIND最新统计显示,2010年全年沪深两市共有688家上市公司合计3830亿股的限售股解禁，按照2009年12月28日收盘价计算,2010年的解禁市值为58429亿元，为2005年股权分置改革以来至2014年,10年中的最大解禁规模。对此，近几年全国各地国税部门开展了“大小非”专项检查工作，尤其是针对企业减持限售股所得进行征税(以下案例资料来源于北京市国税局于2009年11月17日在“大小非”专项检查工作中的调查结果)。同时，我国现行只有《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》，而该部门规章是约束个人的，并非企业，针对企业转让上市公司限售股所得征收企业所得税的法律、政策缺位。这种形势无疑对企业在转让限售股时提出了新的挑战，也是对企业法律顾问防范相应税收法律风险提出了新的任务。
　　
　　一、限售股类型的厘定
　　
　　现行法律、政策尚不明确，企业对哪些限售股的转让会被征企业所得税不甚清楚，因此，厘定限售股类型是必要的。国税部门在税收实务中将参照财政部、国家税务总局和总监会三部委联合下发的《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》第二条规定，对企业转让上市公司限售股所得征收企业所得税。根据该《通知》，可将限售股分为三种类型：(1)股改限售股；(2)新股限售股，又称IPO限售股；(3)财政部、税务总局、法制办和证监会共同确定的其他限售股。这三种类型的限售股囊括了所有类型的限售股，换句话说，国税部门对任何限售股都是征收所得税的。
　　
　　二、企业转让限售股的表现形式及国税部门的征税对策
　　
　　结合相关真实案例，笔者发现，企业在转让上市公司限售股的过程中，出于追求利益最大化的考量，会表现出各种各样的形式，国税部门在税收实务中也采取了相应的征税对策。
　　
　　(一)明修栈道，暗度陈仓：股权未过户
　　企业在转让上市公司限售股的过程中，会出现“股权未过户”情况，具体表现为两种形式：(1)私下协议转让；(2)代持股票。
　　1.私下协议转让
　　一些企业通过私下协议方式将股票转让给其他公司，但股权未过户。
　　
　　案例一：
　　
　　A研究院1994年8月对航天金穗公司、航天金卡公司出资，投资成本为547.5万元。2000年11月在航天金穗公司、航天金卡公司、航天斯大公司基础上发起设立航天信息股份公司，这三个公司成为航天信息股份公司的发起人股东。因此A研究院成为了航天信息股份公司的发起人股东。1997年，根据《关于核定划转院民品总公司资本金的通知》(院改[1997]1511号)，A研究院已将对航天信息股份公司的投资547.5万元划转到全资子公司北京万源工业公司(北京航天万源科技公司前身)。
　　由于企业各方面原因，A研究院一直未变更股东名称过户，A研究院持有航天信息股份公司的股票。
　　2003年航天信息上市，A研究院持有法人股9950000股，后增持至18905000股。2005年航天信息股改后，持有的法人股数变为17118477股。2007年5月6日解禁15390000股，其余1728477股于2008年5月26日解禁。A研究院自2007年5月，共减持航天信息30(／万股，减持收入1.41亿元,2008年减持381，34万股，减持收入9161万元，减持后，将收入分两次转入北京航天万源利，技公司。
　　北京万源工业公司2003年迁往北京经济技术开发区注册，2007年1月变更为北京航天万源科技公司，并在北京经济技术开发区申报纳税，对减持航天信息股票收益已中报纳税，具体情况为：2007年减待3000000股，减持收入1.41亿元，并人企业收入，一并申报企业所得税。按照高新技术企业15％的适用税率，缴纳企业所得税1449万元。2008年减持381.34万股，减持收入9161万元，并入企业收入，一并申报企业所得税。按照25％的适用税率，缴纳企业所得税1352万元。
　　国税部门的征税对策：《公司法》第126条第2款规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”因此，上市公司是以登记日在册的股东为准来识别股东的，允许股东行使其自益权或公益权的，在股东之间私下协议转让股票而来过户的情况下同意如此。据此，税务机关按照股权正上的名称来确定纳税人，行使征税权是符合《公司法》的规定的。至于其私下的协议，只有纳税人逃避税款的时候，才可以根据“实质重于形式”的原则，认可私下协议的效力，进行“特别纳税调整”。不过，是否认可私下协议，自由裁量权在税务机关。上述规定是否适合每一个个案则要具体分析，上述案例涉及到以下几个方面：(1)该案中的名义股东为研究院，实质股东为某工业公司，但双方并未发生股权和收益权的争议；(2)本案中的股份减持收益已归某工业公司并已申报纳税，当时税务机关也没有提出异议；(3)除非有证据表明双方当事人恶意串通规避国家的税收法律监管，否则应维持原有的征税方案；(4)高新技术开发区注册的企业按照国家的有关规定享受税收优惠是合理合法的。
　　2.代持股票
　　一些减持企业所持股票是代替无申购资格的公司或个人持有的，且减持后收益归无申购资格公司或个人所有，经2009年下半年北京国税局检查，此类问题在北京市涉及减持企业19户，减持金额40亿元。
　　
　　案例二：
　　
　　A集团公司授权和认可了其完全控股的下属单位s担保有限公司与惠州市B投资有限公司以A集团公司的名义共同投资平安保险股份有限公司A股战略。s担保有限公司与惠州市B投资有限公司于2007年2月5日签定了《联合投资协议》。协议规定双方各购入中国平安保险公司的股票1000万股(最终各出资33.8亿元)，双方分别独立承担其投资的1000万股股票的盈亏及相关权利和责任。协议还规定惠州市B投资有限公司自主决定卖出其投资股票的交易时间和交易价格，由s担保有限公司代为卖出后将卖出股票所得划入B指定的账户。其中惠州市B投资有限公司所持有的1000万股于2008年3月通过A集团公司的股票账户卖出，金额共计623，417,804 30元，资金已转让惠州市B投资有限公司指定账户中，S担保有限公司所持有的1000万股至今未减持。
　　国税部门的征税对策：(1)集团公司为名义股东，广东某投资公司为实质股东；(2)股票的减持收入已实际转移至广东某投资公司，其投资权益已经实现；(3)该案中双方不存在股权与收益权的争议，也没有双方恶意串通规避税收法律之嫌；(4)因此，本案应由广东某投资公司在当地申报缴纳企业所得税为上策。
　　
　　案例三：

　　
　　北京A投资有限公司将持有中国平安股票39960000股于2007年转让给天津市B置业有限责任公司，转让金额4.42亿元，并签订了《股份转让协议》，于2007年9月8日又签订了一份《股份转让协议之补充协议》，根据协议规定天津市B置业有限责任公司暂不支付股份转让价款，于该股票全部减持后将全部卖出收入减去4.42亿元的转让款后，将余款全部打入天津市B置业有限责任公司指定的账户中，当时未进行过户处理。
　　该公司于2008年至2009年将中国平安的全部法人股39960000股按照天津市B置业有限责任公司的要求全部出售完毕，取得减持收入19.57亿元，扣除其转让协议规定的，4.42亿元后按协议规定应当支付给天津市B置业有限责任公司减持收入15.15亿元，该公司于2008年度通过子公司间的转账支付，给了天津市B置业有限责任公司股票减持收入7.36亿元，至今尚余7.79亿元未支付。北京A投资有限公司对所转让的3996万股在2008年进行部分交割时，对交割部分申报了销售收入4.13亿元，申报了相应的成本9544万元，其剩余部分是在2009年交割的，其销售收入和成本该公司尚未进行申报。
　　国税部门的征税对策：(1)在该案中，天津某置业公司在受让股份后并未支付股权转让款，也未办理过户手续，因此，该公司尚未依法取得股权，其所享有的只是股份转让协议中的有关合同权利；(2)从股票减持收入的清算交割来看，双方也并未完成合同的有关约定，即未将减持收入l5.15亿元全部支付给天津某置业公司；(3)因此，应向北京某投资公司征收所得税，但如天津某投资公司在当地已完税部分可予以冲抵。
　　
　　(二)初始投资成本无法确定
　　企业在转让上市公司限售股的过程中，会出现“初始投资成本无法确定”情况，具体表为两种形式：(1)无偿划拨；(2)法院裁定。
　　1.无偿划拨
　　一些企业在取得其主管单位或者母公司无偿划拨资产时，该无偿划拨的资产包括了限售股股权。
　　
　　案例四：
　　
　　B资本服务有限公司持有两支小非股票(招商银行、交通银行)、三支IPO股票(中信银行、宝新能源、招商轮船)，不存在大非的情况。该公司持有的两支小非股票(招商银行、交通银行)均系其上级公司，中国A集团公司无偿划转。解禁前，该公司持有招商银行非流通股18000万股，金额35000万元，2008年6月企业开始将其减持，目前累计已减持3953万股，占所持有全部招商银行股票的21.96％，累计获得投资收益88948万元；解禁前，该公司持有交通银行非流通股26850万股，金额54012万元，2007年1月开始解禁，但截至目前企业未将其减持。
　　国税部门的征税对策：对于无偿划拨型，不属于受赠所得。根据《合同法》，赠与应该是平等主体之间进行的、无偿的，受赠人接受赠与后有权自主处分财产。但划拨股权的情况下，主管单位或母公司将股权划拨给下属公司，下属公司与主管单位或母公司在地位上并不平等，下属公司取得股权后要服从主管单位或母公司的管理。尽管政策上对划拨股权成本的核算没有明确，但根据公平原则，可要求纳税人提供主管单位或母公司取得股权的初始成本。
　　
　　2.法院裁定
　　一些企业所持股票是因债务问题由法院裁定取得。
　　
　　案例五：
　　
　　A房地产公司持有一只小非股票航天通信，于2005年7月28日获得证券代码6006772005,证券名称为航天通信的社会法人股841100股，于2007年9月10日前全部减持完毕。
　　(1)股权获得方式及股权成本：A房地产公司于1998年1月9日，1998年3月16H作为债权方与北京市B建筑材料有限责任公司签订借款协议，借款金额为180万元。后发生借款纠纷，上诉至西城法院，后经法院裁定，北京市B建筑材料有限责任公司将航天通信法人股841100股通过拍卖形式过户至A房地产公司，抵偿该笔借款。拍卖机构于2005年7月28H出具拍卖成交确认书，确认航天通信法人股841100股成交总价为1484700元(其中成交价为1414000元，佣金为70700元)，A房地产公司于2005年8月12日对该笔股权进行了确认，账务处理为：
　　借：长期投资　1484700
　　贷：银行存款　1484700
　　该公司于2005年12月29日，将法院强制执行股权划转的相关差旅费及过户费等计人该笔股权的投资成本，收到了法院开出的行政事业单位收据，账务处理为：
　　借：长期投资　6098.50
　　贷：银行存款　6098.50
　　A房地产开发公司确认航天通信的社会法人股841100股，成本价为1490798.5元。西城区人民法院于2006年1月18日将股权金额1405000元划入该公司银行账户，该公司确认收回其它应收款1405000元，确认债务重组损失721095元(其它应收款账户中包括对借款预提的利息，经核对2006年企业所得税申报表，该损失未计人当年所得税税前扣除项目)。
　　(2)股权减持情况：
　　A房地产开发公司于2007年将航天通信的社会法人股841100股全部减持完毕。该公司于2007年12月4日收到证券交易所股权交易款26653547.25元，未在收到当年转入投资收益，申报缴纳企业所得税，账务处理为：
　　借：银行存款　26653547.25
　　贷：其他应付款　26653547.25
　　国税部门的征税对策：对于法院裁定型，应按法院裁定价格比较公平。
　　
　　(三)投资收益抵减亏损
　　企业在转让上市公司限售股的过程中，会出现“投资收益抵减亏损”情况，具体表现为两种形式：(1)虚假亏损；(2)真是亏损。
　　1.虚假亏损
　　
　　案例六：
　　
　　A投资有限公司2008年减持其持有的“西部矿业”股票，取得投资收益9860万元，该公司在减持当年利用虚列费用和制造虚假亏损的手段，逃避缴纳企业所得税。该公司于2008年以初始投资成本1.5亿元投资鼎龙博远科技有限公司，但该公司在当年以鼎龙博远投资亏损为名将股权仅以90万元的价格转让给海南金地矿业有限公司，实际投资亏损1.491亿元，此笔财产损失未经税务机关批准，自行税前扣除。经我局专项检查组前往银行查询鼎龙博远科技有限公司的2007至2008年度500万元金额以上大宗交易的资金流动情况，未发现A投资有限公司支付记录，无法判断其是否真实存在1.5亿元投资。因此，根据财税[2009157号和国税发[2009]88号文件之规定，对于A投资有限公司2008年度的投资损失未经税务机关审批，不得税前扣除，应调增应纳税所得额。该公司2008年营业费用5700万元(发行费、

咨询费、顾问费、业务宣传费)，管理费用300万元，财务费用3400万元(利息支出北京紫金投资有限公司、交银国际信托有限公司信托费用)，费用金额较大，不符合配比原则，经检查组前往有关部门核实，发现该公司取得的两笔费用存在疑点：一是取得北京易行商盟在线网络技术有限公司开具的服务费发票400万元，而北京易行商盟公司已经非正常注销；二是取得北京金奥通广告有限公司开具的广告费发票500万元，而北京金奥通广告有限公司已经非正常注销。其他费用检查组正在核实之中。检查组初步判定该公司存在虚列成本、费用，冲减投资收益的嫌疑，检查组将进一步加强调查取证力度。
　　国税部门的征税对策：如果该投资公司不能提出合法有效的证据证明其投资亏损，则应当依法缴纳企业所得税。另外，该公司仅以90万元的价格将其1.5亿元的投资予以转让造成实际投资亏损1.491亿元。该转让协议和行为是否合法有效，是否有意规避税收法律监管，是需要厘清和思考的问题。由于该笔投资亏损未经税务机关批准，加之无法判断该公司是否存在1.5亿元的投资，故税务机关可不予认可。因此，根据有关文件的规定，对该公司的投资损失不得自行税前扣除，调增应纳税所得额的处理意见是可行的。
　　2.真实亏损
　　一些公司在境外提供劳务，前期投入较大，造成当年亏损，且该单位在当年获得股票减持所得，但因抵减亏损，在当年未缴纳企业所得税。
　　
　　案例七：
　　
　　B持有中信证券1只股票,1999年8月该单位作为战略投资者入股中信证券，认购中信证券6000万股，成本9600万元。2006年12月股权分置改革中该单位无偿支付404万股给流通股股东,86万股按每股净资产卖给中信高管，并收回股票款208，23万元，计人投资收益。2006年该单位将中信证券全部减持完毕，减持数量5510万股，减持金额8，33亿元。该单位2006年缴纳所得税23.49万元。检查中发现该单位主营业务利润6.14亿元，其中提供劳务收入0.18亿元，提供劳务成本6.89亿元。投资收益8.6亿元。该单位2006年弥补，以前年度亏损2.04亿元。2006年以前其注册地为天津，以前年度亏损已得到天津税务主管部门的批准，并开具亏损转移单。2006年当年的亏损主要是勘探4号钻井平台的检修维护保养费用较高造成的，成本全部在国外发生，并且已在当期计入成本，公司已进行内部审计。
　　国税部门的征税对策：《税收征管法》第十九条规定：“纳税人、扣缴义务人按照有关法律，行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算。”第二十条规定：“从事生产、经营的纳税人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件，应当报送税务机关备案。纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。”据此，境外的财务数据无法核实时，建议税务机关对照以上规定，看其是否符合“有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定”，是否“报送税务机关备案”，如明显不符合规定，或没有报送备案，建议予以否认。另外，既然发生在国外的成本已计人公司的总成本，公司就有义务提供财务凭证和账册。税务机关也可以责令公司委托国际会计师事务所审阅存放在国外的凭证和账册，并出具专项财务报告。
　　
　　(四)低价转让股票
　　企业在转让上市公司限售股的过程中，会出现“低价转让股票”情况。
　　
　　案例八：
　　
　　A公司共计持有北京航天长峰股份有限公司法人股823.3万股，持股比例为2.81％。该股票于2006年4月得到国有资产监督管理委员会的批复获得了流通权，于同年6月9日与B投资有限公司签订《股份转让协议书》，将其拥有的航天长峰2.81％(823.3万股)法人股转让给B投资有限公司，以2006年一季度航天长峰财务报告中每股净资产2.58元(共计2124万元)作为转让价格，当时未过户，直到最终减持时也没有过户，2006年6月9日该支股票的市价为10.58元(8710万元)。B投资有限公司于2007年7月将持有的航天长峰股票8233万股全部减持，减持平均价，为16.6251元。减持收益1.37亿元于减持当期计入当期损益。另一方面，B投资有限公司于2007年取得朝阳区国税局《减免税申请审批表通知书》，同意对该单位按新办第三产业优惠政策自2007年1月1日起至2007年12月31日止免征企业所得税。A公司与B投资有限公司签订的股票转让协议价低于转让当日股票的市价，涉嫌低价转让股票。
　　国税部门的征税对策：(1)此案涉嫌逃避税收监管，双方有恶意串通嫌疑；(2)本案中的股份从转让到减持均未过户，这表明双方所签订的股份转让协议未得到履行，因此应判定股东仍为某投资有限公司，由其缴纳所得税。
　　
　　(五)核定征收方式
　　一些减持企业的企业所得税征收方式为核定征收，因此股票减持取得的投资收益缴纳的企业所得税与实行查账征收的方式相比税款较少。经2009年下半年北京国税局局检查，此类问题在北京市涉及减持企业4户，减持金额3亿元。
　　
　　案例九：
　　
　　A有限公司成立于2000年，主要经营范围是技术开发、技术销售、物业管理等。根据有关资料显示，该公司持有华夏银行股票。数据显示该股票累计解禁限售股数量为630万股，已减持限售股数量630万股(2008年)，减持所得金额7007.47万元,2009年仍持有未解禁限售股数量1500万股，市值16089.33万元。该公司2008年所得税征收方式为核定征收，股票减持收益尚未缴纳企业所得税，该收益应如何缴纳企业所得税值得探讨。
　　国税部门的征税对策：根据《企业所得税法》第44条条文规定的精神可知，核定税额征收是由于纳税人的原因而使税务机关难以按照查账征收的方式征收税款的情况下，由税务机关核定纳税人的应纳税额，据以作为征收税款的依据的特殊税款征收方式，是税务机关在无法查账征收的情况下的一种补救方式。因此，可以做出以下推理：如果能够查账征收，曾应首选查账征收而不是核定征收；以前实行核定征收的，可以根据情况随时改为查账征收。《国家税务总局关于印发(企业所得税核定征收办法>(试行)的通知》(国税发[2008]30号)也规定：“推进纳税人建账建制工作。税务机关应积极督促核定征收企业所得税的纳税人建账建制，改善经营管理，引导纳税人向查账征收方式过渡。对符合查账征收条件的纳税人，要及时调整征收方式，实行查账征收。”为了更准确地适用税法，兼顾效率与公平，案例中的情况，将核定征收改为查账征收。

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