上海国际金融中心监管规则创制路径简析:以跨国监管为视角

来源:用户上传      作者: 郭华春

　　摘要：本文基于支配金融监管规则创制的双重结构及内含的四组关系，总结出金融监管创制的跨国路径。基于此跨国视角，辨析地方国家机关在建设上海国际金融中心进程中的监管角色，提出国家应通过对私人创制监管规则的授权来充实地方国家机关的监管权限，并应通过法律手段明确上海在金融监管规则创制中的角色以应对监管竞争。
　　关键词：跨国路径；监管竞争；规则创制；授权；制度化
　　中图分类号：F832　文献标识码：A　文章编号：1006－1428(2010)07－0047－05
　　
　　金融中心的发展以特定领土为载体，很多国家基于政府主导模式。动用国家力量争夺金融主导权，力图在本国建立国际金融中心。考虑到国际资本的竞争因素，为吸引和保持金融稀缺资源，监管者相互之间存在竞争。同时，银行、证券和保险机构在金融市场上提供的产品和服务日益趋同，监管体制在金融竞争力方面的作用更加明显。因此，建设国际金融中心在很大程度上就是同全球其他金融中心的监管规则相竞争的过程。
　　2009年6月25日，上海市人民代表大会常务委员会通过了《上海市推进国际金融中心建设条例》(以下简称《条例》)，对金融监管规则创制路径进行了规划性的制度安排。同时，根据《立法法》第八条规定，我国金融基本制度属于国家立法权事项。如何看待地方立法权限的有限性对推进上海国际金融中心建设的影响?金融监管规则是否必须要采用法律或地方性法规的形式?是否必须要特别授权地方立法?如何授权?这些问题都需要从理论层面进行回应。
　　金融监管规则的创制必须放在全球背景下并应结合金融的特性进行定位。本文通过梳理支配金融监管规则创制的双重结构及其内含的四组关系发现，建设上海国际金融中心应在国家层面完善金融监管创制方面的制度安排，加强对私人而非对地方国家机关创制金融监管规则的授权：地方国家机关可以通过协调与司法机关的关系来规范私人创制监管，充实金融监管规则创制权限的内涵。
　　
　　一、上海国际金融中心金融监管规则创制路径的机制环境：跨国路径
　　
　　具体到金融监管领域，金融监管法律关系结构与国家主权结构相一致：国家主权包括对内最高权和对外独立权两个方面，金融监管(国家／私人间关系)是对内最高权的体现，国家具有创制监管规则的权力，私人具有确保监管合规的义务。国家间的金融监管竞争和合作是对外独立权的体现，国家相互之间竞争和协调监管规则。金融全球化进程中，这种界限日益模糊，金融监管规则的创制出现了多层面的互动。带来监管规则创制的跨国路径。
　　
　　(一)跨国路径的产生机制：以监管竞争为基调的多层面互动提升了私人在监管规则创制中的地位
　　伴随金融全球化，前文所述金融监管双重关系带来了监管套利、监管俘获、监管竞争、监管合作等四组关系之间多层面的互动，其中监管竞争是最重要的因素。
　　首先，金融创新有赖于监管竞争。金融创新需要各国具有足够的权力空间来进行监管创新从而适应并规范金融创新。监管竞争有助于激励各国不断创新监管规则。
　　其次，监管套利、监管俘获为监管竞争提供了存续条件。金融的特殊性使得金融监管特别容易被俘获’。私人利用各国金融监管差异通过资本跨国流动来规避监管、降低监管成本从而获取超额收益，即监管套利(Regulalory Arbitrage)。投资者“用脚投票”的结果使其在维护私人利益方面获得了更多的发言权：国家创制金融监管规则时越来越无法忽视市场的反映。，受制于私人的倾向增强。这迫使各国监管机构之间如同“选美竞赛”一样持续地竞争、通过改善监管环境来增强自身对国内外资本市场参与方的吸引力。私人监管套利意味着监管竞争通过限制国内当局的监管政策选择，还影响到国内监管。
　　再次，监管合作需要监管竞争来推动。各国通过市场展示本国监管制度的优越性，表明其监管体制受支持程度，为未来监管合作提供“样本”。
　　据此，在监管竞争的主基调下，国家通过创制金融监管规则来影响私人在金融市场的交易行为，私人则通过监管套利、监管俘获等途径来影响国家的金融监管规则创制，表现出相互依赖、循环互动的特征，私人在金融监管规则创制中发挥了越来越大的作用。
　　
　　(二)跨国路径的特征：监管规则创制中国家与私人相互“借力”
　　监管关系多层面互动，促使金融监管在国家间关系维度上突破了传统的外交模式，金融监管机构官员之间形成一种跨政府组织网络。在国家与私人关系方面，私人日益发挥了监管功能，其创制的一些标准具有了监管规则的实际效果。具体表现为跨政府组织网络路径和私人路径。
　　就跨政府组织网络而言，巴塞尔银行监管委员会(Basel委员会)，国际证监会组织(IOSCO)、国际保险监督官协会(IAIS)等跨政府组织网络实际上主导了国家间层面金融监管规则的创制。就私人路径而言，以国际掉期及衍生工具协会(ISDA)为代表的私人机构创制的标准文件对金融市场参与方发挥了事实上的监管作用。但是无论是跨政府组织网络还是ISDA之类的私人机构，其在监管标准创制方面，均具有如下特征：
　　1、官方与私人的结合。
　　就跨政府组织网络而言，其主要由各国监管机构官员构成、具有官方背景，但其监管标准的创制更多地依赖专家和私人的参与；并通过IMF、WB这样的政府间国际组织以贷款等市场化的方式来促使各国或通过私人促使其母国实施监管标准执行这些监管标准。
　　ISDA标准文件通过适用于金融市场交易发挥了对衍生金融工具交易的监管作用，但其法律效力取决于争议解决机构的对交易合同的认定，其监管功能之发挥，最终有赖于国家的支持。
　　2、软法与硬法的结合。
　　众所周知，以Basel资本协议为代表的跨政府组织网络创制的监管标准虽没有法律约束力，但声誉约束、市场约束等机制使得这些非法律规范事实上具有了法律的影响效果。ISDA发布的标准文件虽然不具有法律效力，但成为各国衍生金融工具交易的事实上的法律依据。
　　3、国际／国内界限的模糊。
　　监管规则创制阶段。各国监管者之间的相互交流塑造共识，并与国际组织、非政府组织和市民社会运动之间展开互动。一些行业团体经常直接向这些委员会就监管标准提供评论意见，私人对监管标准的创制产生了影响。这些监管标准通过国际组织、市场等多种路径影响他国金融监管规则的创制，国际，国内界限模糊。
　　综上，无论是跨政府组织网络路径还是私人路径，都是传统国际，国内、公法／私法、软法，硬法等诸多因素的结合，金融监管规则创制具有了跨国含义和效果。国家的角色发生转变，从传统集权化强制监管的直接实施者转向了监管活动的支持、协调和推动者：如监管规则的创制议程设置、谈判和执行等方面的支持。
　　据此，监管规则创制的跨国路径背景下，监管规则的创制关键已不在于其是否采取法律形式，而在于其实际效果能否为市场所接受，实现监管规则创制的

预期目的。一国金融监管规则的创制需要研究如何借助私人力量创制监管规则，同时又要规范私人的监管俘获行为，增强监管规则的正当性以在监管竞争中胜出。上海国际金融中心建设进程中，金融监管规则创制同样面临这样的问题。
　　
　　二、跨国路径、《条例》与地方立法权限辨析
　　
　　作为上海在建设国际金融中心的角色方面的一份纲领性、宣示性文件，《条例》构建了完善金融监管、维护金融稳定的多项措施。从跨国监管角度看，作为地方性法规的《条例》存在其条文本身难以克服的局限性。
　　
　　(一)缺乏对跨国路径的回应：对《条例》监管体制的简评
　　《条例》构建了集国家／地方、官方／私人、立法，行政／司法、国际／国内于一体的多层面金融监管体制。在监管内容上涉及包括金融风险管理和评估、行政审批、监督检查和金融危机处理等内容；监管主体上涉及专门监管机构、行政机关、司法机关，甚至仲裁机构、金融机构等非官方性质机构。《条例》第七章还提出了较为务实地以地方政府推动监管协调的监管整合思路。
　　在监管合作和竞争问题上，《条例》要求上海地方政府加强与其他国际金融中心城市的交流，鼓励各种非国家机构开展国际合作交流，但并未直接回应监管规则创制方面的跨国竞争问题。《条例》作为地方性法规未直接涉及监管竞争有其合理理由，但监管规则创制方面的竞争是建设国际金融中心不能回避的问题。如果不“盯住”其他国际金融中心的监管规则发展动态并作出针对性的回应，监管规则很容易被金融机构通过监管套利的方式规避。上海国际金融中心建设需要有一个系统性的监管规则创制方面的制度安排，回应监管竞争压力和私人的市场需求。
　　那么，是否需要由国家特别授权地方立法机关创制金融监管?此类的监管规则创制路径问题就成为一个首先需要回答的问题。
　　
　　(二)授权地方国家机关还是授权私人：跨国路径多层面互动的解释
　　这个问题在理论上可以分解为：监管规则是否都需要采用法律形式?地方国家立法机关是否具有行使金融监管规则创制权力的能力?是否需要通过立法授予地方国家机关特别的金融监管立法权?应该如何授权?
　　监管规则的创制并非都要提升到法律层面。固然，金融交易获益于法律的确定性和可预测性，面对快速变化的金融市场，法律本身应具备一套清晰的指导原则：法律的目的、监管机构的权力、市场的角色和责任等。但是。金融监管规则不适宜采取硬性法律规定的形式。
　　首先，金融监管规则创制的跨国路径回避了各国立法机关。以巴塞尔委员会为代表的跨国路径创制的各种软法性质的金融监管标准为各国广泛采纳，但并没有通过各国立法机关的路径进行转化适用。鉴于金融问题专业技术性、变动快强，立法机关和传统行政机构难以及时、充分地回应金融市场出现的问题，各国一般都设立了专门的金融监管机构负责法律的执行和监管规则创制。承诺法治的体制会致力于限制官员的自由裁量权，但并不意味着每一项决策都按照事先的详细规定进行。如果一味强调监管规则应具有法律的形式特征，就很难适应金融活动监管需求变化。
　　其次，授权地方国家机关创制监管规则缺乏可操作性。国际金融中心会带来金融要素市场高度集中，且监管机构不同于一般行政机构之处在于，其往往集准立法权、准司法权、执行权于一身。即使特别授权地方国家立法机关创制金融监管规则的权力，在分业监管的体制下。这种地方性法规如何适用于各专门的金融监管机构显然也是难以解决的问题。
　　再次，监管竞争和降低监管套利需要授权私人创制监管规则。监管竞争和监管套利带来的金融机构及交易的大量外流，对金融中心来说是致命的打击。此种情况下，肩负建设国际金融中心重任的地方国家机关在监管规则创制上无疑会面临过大的压力，难以处理维护金融稳定和建设国际金融中心等目标之间的平衡问题。从国家与市场的关系来看，金融市场具有自我反省的能力。如果将市场的每一个问题都依赖国家(监管)来解决，势必导致更多的规则出现，增加了规则冲突的可能性，便利了私人的监管套利。硬性法律规定下的金融监管总是难以避免通过限制微观金融组织机构的“获利”机会来实现其监管目标，这就使金融监管的意向必然与微观金融组织机构的个人理性行为相冲突，这种冲突将促使微观金融组织机构不断通过“用脚投票”和金融创新等方法来规避监管。授权私人创制监管规则会增强私人对监管规则的认可，有助于提高监管合规程度。
　　因此，金融监管规则并非都需要提升到立法层面，地方国家立法机关也难以担负创制金融监管规则的重任。地方层面上，上海国际金融中心建设可以授权金融行业协会、交易所和金融机构自我监管、利用私人创制监管规则，通过私人路径推动监管规则的创制。如何在法律上定位这些自我监管规则或“私”规则，会对金融市场行为产生激励和引导作用，从而具有事实上的监管效果。
　　鉴于金融机构私人利益与金融监管所担负的公共使命之间的冲突，如何将私人创制监管规则引导到与金融监管目标相一致就成为需要进一步回答的问题。对此，地方国家机关显然有所作为。
　　
　　(三)增强私人创制监管规则的可问责性：地方国家机关的监管角色
　　为实现《条例》所构建的多层面监管体制，法院、仲裁机构等争议解决机构可以一种能够反映经济变动现实的方式积极参与法律解释，发挥事实上的监管作用。同时，为强化私人机构创制监管规则行为的合法性和可问责性，检察机关可以通过履行打击金融违法犯罪职责，改变激励导向，从而可以间接规范私人的金融监管规则创制行为。
　　基于属地、属人管辖权和法治环境状况。上海具有这方面的优势。地方立法机关可以借助依法行使司法监督权力这个渠道，利用仲裁、司法机关规范私人创制监管规则，增强私人创制金融监管规则中的可问责性，从而充实地方国家机关监管规则创制权内涵。
　　但是，授权私人创制监管规则这个思路的本身显然需要国家层面通过法律形式予以认可。而且，如何将授权私人创制监管规则所带来的优势转化为国家层面的监管竞争优势，即金融监管规则创制的“走出去”更需要国家层面的法律保障。
　　
　　三、完善上海国际金融中心金融监管规则创制路径的思考
　　
　　(一)先行先试，应对监管竞争：通过法律手段构建金融监管规则创制的“共同体”
　　具体思路上，可以考虑设立由上海牵头推动银行、证券、保险等金融监管机构，组成金融监管规则创制的“共同体”，参与跨国层面的相关金融监管规则的创制。这不但会在国际层面为上海国际金融中心建设争取有利的制度环境，更有利于完善金融法治环境，顺应了监管规则创制的跨国路径趋势。
　　但是，在条块分割的格局下，上海显然难以牵头推动“共同体”的建立。根据《条例》第三十一条“市人民政府应当加强与国家金融管理部门的协调，配合国家金融管理部门在本市建立健全金融监管协调机制”。“协调”、“配合”这两个词表明了地方在监管规则

创制方面的从属性地位，是地方性法规对上海市政府规定的义务，并不适用于国家层面的金融监管机构。《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(以下简称《意见》，国发[2009]19号)中提出了加强地方政府与金融管理部门的协调的要求，但这种原则性的规定显然需要更加细化的有约束力的规则支持才能发挥实效。基于国际金融中心之间在监管规则方面的角逐，国家不仅要在金融市场、机构、产品、业务等方面赋予上海“先行先试”的政策，更应该通过法律手段明确上海在参与金融监管跨国创制方面的协调、推动职责。
　　
　　(二)程序保障，完善制度规范：监管规则创制的程序的制度化
　　根据《意见》，处理好先行先试与制度规范的关系是建设上海国际金融中心要遵循的原则。金融监管中如何界定金融创新、监管套利乃至私人实施的监管俘获活动的合法性，特别是在各国竞相建立国际金融中心的情况下。在认识上必然存在分歧和争议。既要先行先试、又要合法合规，市场参与方、地方国家机关、监管机构等利益相关方需要通过日常工作中的密切沟通、塑造共识的方式来达成共识。同时，监管规则的创制过程应该为被监管群体提供有效的参与机会来表达其对相关监管规则的观点和关注。这种“参与”不仅有助于提高监管规则创制的质量，更有利于监管规则的实施，增强一国监管规则对金融市场参与方的吸引力和在监管竞争中胜出的概率。
　　但是，国家金融监管决策机构大多位于北京，空间距离对上海国际金融中心建设存在不利影响。为克服此种不利因素，上海可以充当金融市场与国家监管机构之间的“联系人”角色，将金融市场需求、问题及时反馈给各监管机构，增强监管规则创制的回应性。相对于金融市场的变幻难测，这种“联系人”角色定位具有稳定性但易受到官方和沟通不畅等因素的影响，因而可以通过国家立法形式予以明确细化和制度化，使其具有可持续性。
　　综上所述，就现行体制下的金融监管领域而言，本文认为上海地方国家机关立法权限的有限性并不会成为建设上海国际金融中心的障碍。但是，国家应通过法律手段明确金融监管创制方面的制度安排，包括增强私人创制金融监管规则的授权，建立监管规则创制的“共同体”参与和应对金融监管规则的跨国创制；并将上海在金融监管领域的协调推动角色的予以制度化。建设上海国际金融中心需要国家层面的程序保障来推动监管规则的创制、进行监管竞争从而促进这一国家战略的实施。
　　
　　(责任编辑：昝剑飞)

转载注明来源:https://www.xzbu.com/3/view-1418172.htm