国际投资规则的最新发展趋势研究
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摘 要：随着新兴国家的崛起，世界经济政治格局也在发生着悄然的变化，与之相对应的对国际投资规则正处于调整变化之中。2016年，G20峰会所提出《G20全球投资指导原则》意在构建一个全新的世界投资规则总体框架，表明国际投资规则将以新趋势的方式实现新模式的演变，概括来说，“负面清单”、“准入前国民待遇”、“竞争中立”等原则的推行和落实将带来“进一步开放外商投资市场”、“严格标准下全面投资自由化”、“覆盖议题扩大”等国际投资规则发展新趋势。
关键词：国际投资规则 ;发展趋势 ;外商投资 ;投资自由化
一、问题的提出
（一）国际投资规则概念的厘清
李玉梅认为，国际投资规则指的是国家间为促进国际投资所确立的，在缔约双方间限制“互相间权利和义务”的规则约定。也有学者认为，国际投资规则是在各国吸收外资政策的基础上，通过国际（双边、多边、区域）谈判所形成国际投资的一致性意见。笔者认为，国际投资规则体现为国家间（资本输入国与资本输出国）的力量博弈，同时也体现世界经济秩序格局与国际经济背景的变化情况。因此，研究国际投资规则的最新发展趋势有利于推动中国国际投资政策的制度创新、促进我国投资环境的改善，最终促进中国社会经济的发展。
（二）国际投资规则的分类
从外在表现形式与规则效力可划分为国际投资条约、国际投资惯例、重要的国际组织关于国际投资方面的规范性决议三大类。一般而言，国际投资条例与规范性决议仅对参与方产生效力，如果没有加入该国际组织或没有参与国际投资条约的签订，上述两类规范也无法产生投资规则的制度性效力。因此，国际投资规则的建立重点在于资本输出国与资本输入国之间的一致性共识的纸面具化落实，主流的分类标准为“受众多寡的分类标准”。
从受众的多寡标准分类，国际投资规则可以分为：双边投资协定、区域投资协议与多边投资协议。从总体上看，经过几十年的发展演变，国际投资规则已经演变为一种双边、区域和多边投资协定共存的规制体系。具体而言，以世界贸易组织为代表的多边体系被弱化，取而代之的是双边、区域协定的大量出现，不断推进国际投资规则演变。根据UNCTAD统计数据显示，截至2017年底，全球双边投资协定（BITs）的数量达到2946个，全部国际投资协定（International Investment Agreements，简称IIA）的数量则达到3322个。这些协定在内容上既互相作用又相互渗透，既相互区异又互相重合，共同彰显着国际投资规则的现状与趋势。从深层次来看，国际投资规则反映不同历史、经济及文化背景下，东道国（资本输入国）、资本富余国（资本输出国）和跨国公司（企业）等多方主体间不同的利益诉求与经济博弈，并与多数“规则”及“制度”一样对国际投资的“经济实践”产生重要的影响。
（三）当前国际投资体系存在的问题
詹晓宁（2016）认为当前国际投资体系主要存在三大问题，即国际投资协定碎片化、东道国与投资者权利义务失衡以及可持续发展要素缺失。国际投资协议碎片化主要是由于未形成受众广泛且综合性的多边贸易协定，而存在众多双边协定的情况。从历史上看，早在1995年，OECD国家就尝试《多边投资协定》的谈判，但由于过于注重投资者的利益，导致国家层面不愿意签署加入。在WTO中，以美国为首的发达国家也曾对“加入投资协定的议题”而进行努力，但结果总差强人意。东道国与投资者权利义务失衡具体而言就是东道国义务过重而投资者权利过大，给予的东道国的监管有限，因此各国难以形成共识。可持续性要素缺失主要指过于重“数量”而轻“质量”，东道国可以采取必要、合理且公平的准入要求，以筛选质量从而实现可持续性的投资发展。鉴于上述三大问题，各国以及国际社会也在探索新的国际投资规则以便达成更广泛的共识，进而实现投资全球化的新发展。近期，以联合国贸易和发展会议（UNCTAD）为核心的新一代投资政策正在逐渐形成中，这种政策的一个核心要素就是可持续发展，其对外国投资法律制度所提出的一个基本命题是外国投资者的私人利益与东道国的公共利益要达到一种平衡。
从世界范围内的投资资金流动变化来看，投资流向由“发达国家”向“欠发达国家”的“单向流动”到“发达国家”与“新兴经济体”（由欠发达国家转变而来）的“双向流动”变迁。世界投资的流动模式发生的变化是基于世界“主要国家”在投资活动中的利益考量与经济实力变化。因此，需要重新基于各方利益博弈制定国际投资规则，以实现对国际投资规则内容的改良，从而适应国际经济发展的新形势。综上所述，对于国际投资规则的最新发展趋势的探究不仅充满理论趣味，同时也具备实践意义。
二、双边、区域和多边投资协定的区别及优劣分析
对双边、区域和多边投资协定促进国际直接投资活动的优势进行比较，有助于解释选择对应投资协定的动因，进而更好地理解国际投资规则的成因与特点，从而更好地预测国际投资规则的演化发展与趋势变迁。
（一）雙边投资协定
双边投资协定（BIT）指“东道国”（即资本输入国）与资本富余国（即资本输出国）间签订的，以保护及促进两国之投资的投资约定。其中，双边投资协定一直是国际投资规则的主流。典型BIT协定中所涉及的“条款内容”主要包括“外商投资范围”、“准入的标准与时间段”、“被东道国征收后的补偿”、“资本和利润的汇回”及国家间或国家与投资者间的“争端解决”。从历史溯源看，BIT模式有过两种：美式双边投资协定（美式BIT）和欧式双边投资协定（欧式BIT）。以“20世纪80年代”为分水岭，以前主流是“欧式BIT”，而后是“美式BIT”。欧式BIT强调投资者的“绝对保护”，美式BIT则强调以“投资自由化”作为国际投资协定的新目标。对比来看，美国BIT（如2012年BIT范本）比欧式BIT拥有更高标准的“投资保护”，但其始终基于“投资自由化”的原则。这主要体现在宽泛的投资定义与征收条款，及将“最惠国待遇”和“国民待遇”扩展至“市场准入阶段”等方面。从本质上看，双边投资协定基于发达资本输出国的经济目的，因此从其诞生伊始就带有“资本输出国烙记”。 BIT所解决的问题有针对性，集中于某些方面，且涉及的主体少，因此双边投资协议达成的成功率较高。值得强调的是，BIT容易达成一些例外保留，排除不利于达成一致意见的谈判内容，进而便于BIT的达成。鉴于以上特点，BIT相对于区域和多边协定发展更为迅速。从数据上看，1990-2000年，双边投资协定增长强劲，平均每年缔结147项。截至2012年底，BIT的总数已达2857项，约占已缔结国际投资协定的89%。2017年底则出现部分回落，双边投资协定的总数虽达2946项，但仍占已缔结国际投资协定的88.6%。然而双边投资协定的劣势也较为明显，就目前形势看，现有的双边投资协定适用范围较窄、内容重复甚至冲突，进而导致国际投资规则碎片化现象愈发明显，由此导致适用法律、管辖权等不一致的问题出现，影响投资者对政策的稳定预期且提高了投资交易的运行成本。事实上，各国政府都已经意识到，BIT在促进国际投资活动中充满局限性，仅靠制定更多的BIT以实现“不断增长”国际投资是不切实际的。从长期来看，建立一个综合性、具有法律约束力的多边投资协调机制是时代、历史与潮流的必然，但需注意多边投资协议机制是补充而非替代。
（二）区域投资协定
区域投资协定作为多边投资协定之补充，比双边投资协定更具优越性，更能体现经济一体化的趋势。但由于各区域协定所涉内容与规制程度完全异同，往往容易产生冲突，而且区域投资协定往往还具有对非区域成员的排他性，容易对“非区域国”的不公平待遇。因此，贫穷区域有可能因为无法满足多边投资条约规制，而难获“资本富余国”的大规模投资，最终拉大与发达国家的经济差距。与规模效应类似，“多个区域集中化”的国家面临的“边缘化危机”便聚合成“整个区域边缘化的危机”。
（三）统一多边投资体系
统一多边投资体系是指多个国家间所建立的统一性的投资规范，其效力不仅仅限于某个区域或某几个国家，更多的目的集中于多数国家共识一致性层面的统一规范确立。
建立一个统一的多边投资体系，有利于稳定全球投资环境，增强投资政策的可预测性和透明度。目前全球缺乏一个“综合性”的多边投资协定，缺乏匹配的“国际协调机构”及具有公信力的（具备司法审判职能与效力）的“争端解决机制”，这也是国际投资规则在发展中遇到的最主要问题。2016年9月，G20杭州峰会上提出的《G20全球投资指导原则》成为全球首个多边投资规则框架，这或许会成为推动多边投资体系构建的新契机。多边投资协定所构建的牢固、可预见及影响范围更广的投资规则，有利于提高投资环境的稳定性，因为双方所作出的协定将比BIT的承诺更加可靠与权威，进而深化国际各方的投资，最终提升全球各方的“规模化经济福利”。
从本质上而言，尽管现有的双边和区域投资约定存在不足，但多边投资规则对二者不是替代而是重要补充，三种都是国际投资规则的重要组成部分。在众多的国际投资文件中真正具有约束力的多边投资协定并不多，包括《解决国家和他国国民间投资争议的公约》《多边投资担保机构公约》及《WTO协定》。《解决国家和他国国民间投资争议的公约》主要约定如何解决“外商投资”与“东道国”间的投资争议;《多边投资担保机构公约》主要约定国际投资中出现的“政治风险”的安保规则;《WTO协定》中《与贸易有关的投资措施协定》《与贸易有关的知识产权协定》《服务贸易总协定》等协定虽与国际投资直接相关，但《WTO协定》主要关注货物贸易而并非专门处理投资议题的多边条约，因此其仅就部分与货贸相关的投资条件作出概括性规定。因此，这三个“仅有”的国际投资协定都不属于“专门性”且“综合性”地处理投资问题的多边投资协定。因此，共同约定具有“广泛性权威”且覆盖面广，国际性的多边投资协定仍旧“任重而道远”。
三、国际投资规则的新变化与新趋势
经过相关文献的调查研究，笔者就当前双边、区域、多边协定中的国际投资规则而言，总结出以下新变化与新趋势。
（一）国际投资规则的涉及范围扩大、综合性增强，重视对投资及投资者的利益保护
目前国际投资规则的涉及范围愈加广泛，包括外资准入、投资者待遇，还包括环境政策、劳工条款、企业社会责任等。与此同时，现在的投资协定对投资及投资者的定义越来越宽泛。投资开发程度逐渐扩大，对外资的“国民待遇”与“最惠国待遇条款”范围逐步扩大，公平公正待遇标准更细化。国际投资的趋势在于内容从“单一化”到“广泛性”的约定，具体而言包括国际投资中所涉及的知识产权、投资争端解决及环境问题、劳工问题和人权问题等。然而，随着新一轮经济、社会、文化全球化的发展，跨国企业投资日益频繁。但其在投资时，仍无一套全球性、可预期且行之有效的法律法规加以规范，这无疑增加了投资的风险成本并减少了投资者的积极性。在此国际经济背景下，各国都更希望通过制定统一性的国际投资规则以保护与实现自身利益，因此各国对于统一性的国际投资规则的努力使国际投资规则逐渐向具有完备多变条例的背景进发。
（二）投资自由化程度的进一步提升
目前，国际社会实行的“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式，从“时间”和“范围”两个维度进一步推进自由化水平。从过程阶段上看，新一代投资规则将“国民待遇”的标准范围扩大，即从“市场准入后强制适用”变为“准入前后都强制性适用”，使得投资开放度提高、自由化程度提高以及外资的成本降低。从范围维度考察，采用“负面清单”的例外形式，相较于“正面清单”的列举式许可，允许的投资自由度明显提升。不仅如此，最新的跨太平洋伙伴关系协定中又提出“滚动自由裁量式负面清单”，将负面清单的管理动态化、自由裁量化。总体而言，由于全球化经济的深入发展，全球资本的流动性需求倒逼投资规则往“充分自由”方向不断发展。
（三）扩大东道国监管权限
在规则规定方面主要是通过“例外条款”的引入与豁免，如“国家安全利益除外条款”、“普遍性例外措施”、“金融审慎措施的例外”等。值得强调的是，最新的方式有将“本国特有”的“较为敏感”的领域从国际协议中排除适用，如国债、税收等。通过“敏感”的自主性判断实现国家范畴内合理的经济主权。当然，类似的操作也包括以东道国的“公共利益保障”的监管权，通过适度化的自由裁量实现对具体除外内容的纸面化明确，从而实现国家的政策性保护。从实践上看，在2012年，联合国贸发组织《2012年世界投资报告》中制定了可持续发展投资政策框架，明确规定“监管权”作为外国投资政策的核心原则。报告指出，基于國家经济主权与社会公共利益考量，为了尽量减少潜在负面效应，每个国家有权建立外国投资“准入条件”，并明确外商投资的运行条件、模式与规则。 （四）加大投资者权利保护的同时明确投资者责任，做到权责对等
在责任方面提出可持续发展原则，强调外商投资在关键领域内的可持续发展意识，以实现投资活动对社会发展的积极影响。企业应遵守联合国全球契约，严格落实“人权”、“劳资关系”、“环境保护”、“反腐”等具体要求，并与东道国和国际社会利益相关方建立起有效的沟通机制。可持续发展意味着在规则层面要增加有利于东道国发展的投资行为，向投资者所提供的待遇不得妨碍政府公众利益（环境、公众健康和安全等）的基本运行逻辑。
（五）关注“投资者——国家投资争端解决机制”
华盛顿公约规定，“用尽当地司法救济”作为投资者申请仲裁的前提。无独有偶，北美自由贸易协定、美国双边投资协议（2012）范本以及跨太平洋伙伴关系协定中也提出投资者应先行“磋商谈判”处理争端，也可寻求以保全投资者的权利与利益为目的的临时“禁令救济”。此外，投资争端仲裁的正当性有所提升，增加仲裁程序的透明度，如有关仲裁文件与听证向公众公开等。在公平正义方面，引入非争端当事方且与仲裁程序有实质性利益的第三方（法庭之友）参与争端解决。除此之外，投资争端解决中仲裁裁决的上诉机制的构建也逐渐得以重视。总体而言，在最新的国际投资规则约定里，发达国家并非一味强调“外商投资”的投资保护，更多通过对投资者责任的约定实现对“敏感部门”和“公共利益”的综合考量。
四、结语
新兴经济体的崛起和对外投资的迅猛发展，正在改变着国际投资现状并倒逼国际性综合投资规则的统一与制定，“发达国家”所主导的投资格局正在朝发达国家和新兴经济体国家（原欠发达国家）所“共同主导”的格局演变，出现国际贸易投资规则“双轨并存”的局面。基于引进外资的需要，我国始终把BIT作为外商立法的重要组成部分，为外国投资者提供信心保证与法律保障。当然，我国不仅在双边投资协定层面发力，在多边投资协定层面也为世界投资格局的重构起到重要作用。中国等发展中国家主张基于各国发展阶段及经济基础的不同，提出再投资领域实行“有差别”、“渐进式”的开放与自由化。如亚太自由贸易区（FTAAP）设想、“一带一路”建设、亚投行筹建等体现了这样的理念和主张。以上种种都将为各国经济的合作提供更为友好的平臺，为国际贸易投资规则完善与新模式创设作出新的贡献。
（责任编辑：李兴发）
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