公共秩序保留制度与国际贸易惯例适用的兼容性浅析

来源:用户上传      作者: 宋晓燕

　　摘 要：文章从国际贸易惯例的适用性分析出发，通过界定公共秩序保留制度，分析了公共秩序保留制度排斥国际贸易惯例的正面和负面影响，进而提出在国际贸易惯例的适用过程中，公共秩序保留不应作为阻碍国际贸易发展的工具，但在特殊条件下其也须发挥独特的作用。
　　关键词：国际贸易惯例 公共秩序 公共秩序保留 冲突规范 内国法 外国法
　　中图分类号：D922.294 文献标识码：A
　　文章编号：1004-4914（2010）12-080-02
　　
　　在经济全球化发展的当今世界中，任何一个国家都不可能脱离世界市场来发展本国经济，其经济发展的着眼点必然在世界市场，必然在对外贸易。而在长期的对外经济事务交往中，国际组织、国家和法人之间逐步形成的一些较为明确和固定的内容，并具有广泛影响力的通用习惯和一般做法，我们即称之为国际贸易惯例。
　　一、国际贸易惯例的特征和适用性分析
　　国际贸易惯例形成和发展已有100多年的时间，对于国际贸易的繁荣与发展起到了重要的作用。在这100多年间，其主要特征有以下方面：
　　1.国际贸易惯例是经过当事人的反复贸易实践自发形成的。偶然的贸易实践不可能构成惯例，必须是在长期的国际贸易过程中，多次、重复、并且验证合理的贸易实践才可能形成惯例。
　　2.国际贸易惯例是明确和固定的规则。国际贸易惯例在形成过程中，已经抛却了内容模糊的部分，不再是过分空泛和凭空想象。现行的主要条例和规则都已经归纳成文，给予明确的解释和定义。
　　3.国际贸易惯例具有普遍性和跨国性。国际贸易惯例调整的是整个世界范围内的贸易关系，跨越了国界，而且其内容是为大多数国家的贸易相关方所普遍认同和采用的。
　　但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由立法机关制定的，或是在国际贸易实践中逐渐自发形成的惯常做法，或是由国际民间商业团体将商业习惯整理、编纂而成的规范文件，因此其不具有强制的约束性。
　　国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，只有当事人在合同中明示约定适用某一国际贸易惯例时，国际贸易惯例才对合同当事人起约束作用。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人”。如《2000年国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS2000）规定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000约束。”由此可见，当事人的选择是国际贸易惯例产生约束力的前提条件。当事人选择某一国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和义务便直接对双方当事人起约束作用。国际贸易惯例的特定约束力一经双方当事人选择成为合同具体条款的组成部分时，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。
　　因此，一般而言，国际贸易惯例经当事人双方选择适用后，就会无条件地对其产生约束力。但由于国际贸易的复杂性，国际贸易惯例的适用还要受到种种限制，此处我们就对限制因素之一的公共秩序保留来进行分析。
　　二、公共秩序保留制度的特征
　　公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要的作用。
　　首先，公共秩序保留制度是随着冲突规范的产生而产生的，只要有冲突规范，该制度就会存在。其次，在国际私法中，并非所有问题都可以识别为程序问题，或者是通过识别制度来适用内国法。这样在一旦适用外国法发生危害内国利益的情况下，公共秩序保留制度就会起到至关重要的作用。最后，由于公共秩序的含义不明确，因此在实际运用中具有很大的灵活性。对于法官而言，可以充分发挥其自由裁量权，方便地决定外国法的适用是否违背了国内的公共秩序。
　　但公共秩序保留制度的顺利实施在很大程度上是赋予了法官广泛的自由裁量权。如果排除法官在具体案件中因时因地的主观判断，公共秩序保留制度将难以发挥其特有的功能。但是与此同时，自由裁量权的适用通常也会导致公共秩序保留制度的滥用，法官会借助这一工具任意排除外国法的适用，从而妨碍了国际贸易的稳定和安全，并对全球经济一体化带来一定的负面影响。
　　三、公共秩序保留是否可排除国际贸易惯例适用
　　从国际贸易惯例的特性和公共秩序保留制度的价值功能出发，笔者认为用公共秩序保留制度来排除国际贸易惯例的适用有很大的局限性：
　　1.从国际贸易惯例的特征来看。国际贸易惯例不是针对某个国家产生的，而是在长期国际贸易实践中逐渐形成的。国际贸易惯例的普遍性说明，它反映的是国际贸易实践的需要而不是一国的利益，它不是仅仅有利于某个国家而不利于另一个国家，它的实施不具有“个性”。正因为如此，国际贸易惯例的适用一般不存在违反公共秩序的问题。
　　2.从国际贸易惯例的性质来看。国际贸易惯例的适用有两种情形。一种是当事人双方自愿作出的一致选择，只要当事人的选择未违背本国强行法的规定，这种选择是允许的。即使双方约定存在一定偏差，体现了不太合理的国际贸易惯例，也可通过不予采用或在适用中加以变更的做法予以摒弃，而不需动用公共秩序保留制度。另一种是当一国国内法和一国参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。此时，是否适用的决定权在法院。法院不适用国际贸易惯例并不违法，因此不必动用公共秩序保留制度。
　　3.从公共秩序保留制度的特性来看。公共秩序保留作为国际私法中的一项基本制度，如果其目的仅仅是为了排除外国法的适用，则未免有退回到封建“属地主义”之嫌，并且与现代民商事关系的发展要求格格不入。现代国际私法以平等互利、促进国际民商事关系的正常发展、保障当事人合法权益、合理解决国际民商事争议等原则为宗旨，而适用公共秩序，必须以此为出发点。
　　4.从公共秩序保留制度的发展趋势来看。随着经济全球化的进一步发展，国际社会已经逐步认识到国际私法应该更加注重公平合理，注重民商事法律关系稳定。公共秩序保留制度开始受到严格限制，被谨慎使用。国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会普遍的要求。目前，各国立法和国际条约均在不同程度上对公共秩序保留的范围进行了限制性规定，如《联合国国际货物销售合同公约》中规定，“凡以本公约规定所适用的任何国家的法律，只要在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”，以此来减少国际贸易实施过程中法律方面的阻碍，以进一步促进经济全球化的发展。
　　但我们必须看到，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家国际贸易实践中矛盾调和的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果使用可能会损害当事人国家的权益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。
　　因此，笔者认为，公共秩序保留制度在绝大多数情况下不应排斥国际贸易惯例的适用，但在以下情况应提出例外：（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义；（2）外国的立法属于歧视性的条款；（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地国禁止性的规定如涉及国家主权和安全的事项。
　　归根结底，伴随着经济全球化进程的进一步加快和国际贸易领域制度的不断健全，任何国家在公共秩序方面的立法，既不能忽视本国国情和法律制度的差异，损害国家主权和社会公共利益，也不能动辄以公共秩序保留为借口来否定既存的民商事法律关系，要从“主权优位”观念向追求“平位协调”转化，顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，积极参与国际合作，完善公共秩序保留制度，以促进国际贸易的更好更快发展。
　　
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　　（作者单位：太原科技大学法学系 山西太原 030024）
　　（责编：若佳）

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