“非法获取”内幕信息人员的身份解读

来源:用户上传      作者: 曹廷生　杨　军

　　摘 要：我国《刑法》第180条规定，“内幕交易罪”、“泄露内幕信息罪”的主体包括两类，即内幕信息“知情人员”和“非法获取”内幕信息人员。其中“非法获取”内幕信息人员是一般主体还是特殊主体的问题，关系到这两种内幕信息犯罪主体身份特征的解释，也关系到司法实践中对这两种犯罪的适用。我国刑法理论通说认为该类人员属于特殊主体，但通过参照国外相关理论和考察我国立法精神，发现通说值得商榷。
　　关键词：内幕信息；非内幕人；身份犯
　　中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1003－9031(2008)03－0066－04
　　
　　一、问题的提出：特殊主体抑或一般主体
　　
　　我国《刑法》第180条规定，“内幕交易罪”、“泄露内幕信息罪”(以下将这两个罪名统称为内幕信息犯罪)的主体包括两类，即内幕信息“知情人员”和“非法获取”内幕信息人员。其中第一类人员在我国《证券法》第74条和1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条中都有列举，其范围相对确定，人们对该类主体的身份特征的认识也比较一致，一般认为属于特殊主体。但是对于第二类主体，即“非法获取”内幕信息人员的范围，我国立法中表述不统一，理论上争议也比较大。“非法获取”内幕信息人员在《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条中的表述是“通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券”的非内幕人员，在《股票发行与交易管理暂行条例》第72条中的表述是“以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。问题于是就产生了：首先，从相互关系方面，“非法获取”和“不正当手段”是一种什么样的关系，是否可以等同视之？通过“其它途径”获取内幕信息的人员与《证券法》第74条第7项规定的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”又是什么样的关系？其次，从内容上讲，何谓“非法”？“不正当”又指什么？非内幕人员利用无意间获取的内幕信息进行期货、股票交易，是不是“非法”，算不算“不正当”？如出租车司机在乘客乘车期间打手机无意间听到几句话，然后基于该信息进行买卖股票能不能构成内幕交易罪？凡此种种，学界争论不休，实践中也是做法不一。
　　“非法获取”内幕信息人员范围的不确定性导致人们对该类主体的身份特征认识的不一致。我国刑法理论通说认为，内幕信息犯罪的主体是特殊主体，即指知悉证券、期货交易内幕信息的知情人员和单位，以及非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员或单位。[1]言下之意，“非法获取”内幕信息人员也是特殊主体。有的学者则不以为然，认为(内幕信息犯罪)主体不限于内幕人员，任何知悉内幕信息的人员都可能犯本罪，因而其主体是一般主体。[2]言下之意，通过“非法获取”内幕信息构成犯罪的非内幕人员是一般主体。
　　对“非法获取”内幕信息人员的身份特征的理解直接关系到内幕信息犯罪主体的身份特征的理解，进而影响到对我国现行法中这两种犯罪的解释和司法实践中的适用。内幕信息“知情人员”属于特殊主体这一命题一般能够得到人们的认同。那么，如果“非法获取”内幕信息人员也是特殊主体，则内幕信息犯罪应当解释为纯正身份犯，相应地，司法实践中，不具有特定身份的人员泄露内幕信息或者利用内幕信息买卖期货、股票的行为就不构成犯罪。反之，如果“非法获取”内幕信息人员是一般主体，则内幕信息犯罪就不应当解释为纯正身份犯，任何知悉内幕信息的人员都可能构成犯罪，至于其身份，不再是认定犯罪成立与否的必备要件。
　　那么，“非法获取”内幕信息人员究竟是一般主体还是特殊主体呢？这个问题的结论取决于人们对内幕信息犯罪主体范围的认识，西方发达国家关于内幕人(insider)范围的立法和判例理论或许能够为我们提供一个参照普系。
　　
　　二、参照谱系：国外相关理论及其演进
　　
　　众所周知，美国是世界上证券市场起步最早、最为发达的地区之一。尽管欧洲等国家和地区证券法以及刑事法律在立法模式和具体理论上与美国有所差异，[3]但“对照美国法，很明显，欧洲法规定的法理基础与美国法上界定知情人的法理基础也是相通的。”[4]因此，就内幕信息犯罪而言，美国相关立法和司法实践具有较强的标本意义。美国证券法非常庞杂，笔者对其内幕信息犯罪理论的研讨，主要是围绕不同时期的几个重要判例法理论展开的。
　　1.传统信托义务理论
　　基于对1934年《证券交易法》section 10(b)以及1942年SEC rule 10(b)-5的忠实解释，美国传统普通法和判例法理论用信托关系中的“诚信义务”作为内幕人“披露信息或者戒绝交易” (disclose or abstain rule)义务基础，这种理论一般被称为传统信托义务理论，它将内幕交易定性为《证券交易法》中的“欺诈”行为。普通法上，欺诈犯罪有两种形式，一是行为人进行虚假陈述的积极欺诈，再一个就是沉默欺诈。[5]沉默欺诈构成犯罪的前提是行为人有义务披露相关信息，而“产生披露信息义务的条件是，一方掌握另一方因双方之间的信托关系或其他类似的信托关系而有权知道的信息。”[6]此种信托关系存在于上市公司与其内部人之间，如公司的股东、董事、高管以及其他因职务关系可能接触内幕信息的雇员。这些人员，或者因为和公司之间原本就存在信托关系，或者因为公司赋予他们以某种信赖，使得他们对公司负有信托义务。在买卖上市公司股票的时候，他们需要披露内幕信息或者放弃交易，否则就会被认为违背诚信义务而构成沉默欺诈。传统信托义务理论界定的内幕交易罪主体包括两个部分，即传统“内部人”和“推定的内部人” (constructive insider)。所谓“推定的内部人”是指某些传统内部人之外的，在一定条件下也可能与上市公司之间存在信托关系，成为信托义务主体的人员，如上市公司的中介服务商、合伙人及供应商等。在著名的Chiarella v. Unite States案中，联邦最高法院大法官认为，认定Chiarella有罪的前提是其行为符合《证券交易法》section 10(b)及SEC rule 10(b)-5中欺诈的构成要件，即要认定Chiarella违背信托义务。但本案中，Chiarella作为印刷公司的排字员，既非上市公司的内部人员，也非其代理人。尽管他通过破解印刷文件中收购公司和目标公司名称的方式获取内幕信息，并利用该信息进行股票交易，但其并无信托义务，因此应当判决无罪。[7]所以，在传统信托义务理论中，基于特定义务的信托关系的存在，是行为人构成内幕信息犯罪的前提。传统“内部人”和“推定的内部人”之外的非内幕人由于不负有此种义务，因而根本不可能成为该罪的主体，即使他们“非法获取”内幕信息也不例外。
　　2.传统信托义务理论的拓展
　　由于传统信托义务理论界定的内幕信息犯罪主体过于狭窄，不利于实现刑法对证券犯罪的有效抗制，美国判例法对该理论进行了发展，这就是在Dirks v. SEC案中体现出的信息泄露理论(tipper-tippee theory)。Dirks是一个证券分析员，他从“美国公平基金”的前职员Ronald Secrist处得知公平基金有严重的公司欺诈行为后进行了调查，结果证实确有此事。他将调查结果通报给SEC和媒体，同时他也同很多客户讨论此事。Dirks本人并不持有公平基金的股票，但其客户中持有公平基金股票的人在公平基金的欺诈被披露前大量抛售该种股票。欺诈公开后公平基金被接管。SEC认为Dirks将有关公平基金欺诈的消息告诉他的客户的行为违反美国禁止内幕交易的联邦法，并对其给予训诫(censure)。联邦最高法院最终撤销了SEC的训诫。[8]在本案的判词中，大法官们创立了信息泄露理论。该理论的核心观点是，在泄密人(tipper)和受密人(tippee)(或叫知密人，即从前者那里获取内幕信息的人)都符合一定条件的情况下，泄密人对上市公司的信托义务就传递或派生到受密人那里，使得受密人也如同泄密人一样，对上市公司负有信托义务。综合信息泄露理论的观点，导致信托义务发生派生的条件大体有三：第一是泄密人的泄密行为违反其信托义务；第二是受密人知道或应当知道泄密人违反其信托义务；第三是泄密人的泄露行为和受密人对内幕信息的利用行为都是出于谋取私利的目的。Dirks案中，联邦最高法院认为Ronald Secrist的泄密行为和Dirks的揭露行为都缺乏谋取私利的主观目的要件，因此做出无罪裁判。尽管信息泄露理论没有跳脱信托义务理论的法理，仍然试图以信托义务为基点来寻找追究行为人责任的依据，但是该理论对内幕交易罪主体的界定却突破了传统“内部人”和“推定内部人”的范围，扩大到非内幕人。

　　另外，为了进一步克服信息泄露理论的局限，美国判例法理论还通过United States v. Newman以及United States v. O’ Hagan等著名判例创立了信息窃取理论(misappropriation theory)、内幕信息属于公司财产属性等一系列理论。与信息泄露理论不同，这些理论并不以信托义务为理论基础，而是用来补充信托义务理论的不足，解决那些通过某种途径知悉内幕信息但却对公司不负有信托义务的人的责任承担的问题的。由于信息泄露理论已经将内幕信息犯罪主体由特殊主体扩大到一般人，所以对于本类罪主体的身份特征，信息盗取等理论并不具有转向性的价值。但是，这些理论进一步放宽条件，将不对上市公司承担任何形式的信托义务的非内幕人纳入到本类罪主体范围之内，使得本类罪主体的非身份性特征表现得更加彻底和具有说服力。
　　综合而言，通过考察国外内幕信息犯罪主体理论的流变历程，我们可以将其基本特征归纳为下述几个方面：第一，本类罪主体范围呈现出不断扩大的趋势，不再局限于传统“内部人”和“推定的内部人”，非内幕人成为本类罪主体已经是不争的事实；第二，本类罪主体认定的标准不再是行为人的特殊身份，取而代之的是行为标准，即任何掌握内幕信息并违背义务泄露信息或者利用该信息进行交易的人员，不论其是否具有特定的身份，都有可能成为行为构成犯罪的主体。换言之，在当今国外金融刑法中，内幕信息犯罪主体、至少是非内幕人，是被当作一般主体对待的。
　　
　　三、两个建议：应然解释和立法完善
　　
　　1.从法解释学的角度出发，笔者认为我国《刑法》中"非法获取"内幕信息人员也应当解释为一般主体
　　笔者认为，我国《刑法》中“非法获取”内幕信息人员也应当解释为一般主体。通说将其解释为特殊主体既不符合本类罪的立法精神，也有悖于刑法中身份犯理论。
　　第一，西方发达国家证券立法和判例理论的发展趋势告诉我们，内幕信息犯罪主体的认定标准正在经历由强调行为人特殊身份到强调特定义务之违反的嬗变，本类罪主体的范围呈现出不断扩大的趋势。这一趋势，是和当今金融市场的日益发达以及证券犯罪形态日益复杂的形势相适应的。将我国内幕信息犯罪解释为纯正身份犯，不能反映金融市场和金融犯罪的发展态势势，也不利于实现刑法对证券犯罪的有效抗制。
　　第二，纵观我国《刑法》中的身份犯，“虽然不同身份犯要求的主体的特殊身份各不相同，但都是行为人自身的身份，通过行为反映的出来的内容不能作为犯罪特殊主体的身份。”[9]非内幕人原本就是一般人，“非法获取”内幕信息仅仅指其行为表现而非身份特征，不能因为一般人员实施了特定的行为就说他是特殊主体，否则，我们可以认为刑法上所有犯罪都是身份犯，比如贷款诈骗罪因其主体只能是向金融机构申请贷款的人员而属于身份犯，招摇撞骗罪因其主体只能是冒充国家机关工作人员或者人民警察的人员而属于身份犯，这种结论显然很荒谬。张明楷教授也认为，“‘非法获取证券、期货内幕信息的人员’……可谓一般主体。”[10]
　　第三，在同一犯罪既存在特殊身份主体又存在一般主体，而刑法又未在量刑上对他们进行区分的情况下，很难说该罪是身份犯。相反，该罪既可为特殊主体实施，也可为一般主体实施，实际上就属于一般主体。所以，通说仅仅基于内幕信息“知情人员”的身份性就将内幕信息犯罪解释为纯正身份犯是有失偏颇的。相反，正是由于“非法获取”内幕信息人员的非身份性，现行立法中的内幕信息犯罪应当解释为非身份犯。
　　2.从立法论的角度出发，笔者建议我国《刑法》和证券立法应当改造现行法中内幕信息犯罪的立法模式，将本类罪规定为不纯正身份犯
　　人们对“非法获取”内幕信息人员的范围及身份特征认识分歧产生的根本原因在于我国《刑法》和证券立法所传达出来的错误讯号：一方面，在犯罪构成上，刑法有意识地将两类主体区别对待、分别规定；另一方面，在立法技术上，证券立法不厌其烦地列举各自的范围。这种做法的初衷原本是想将本类罪主体尽可能规定得详尽、周延，但其效果却适得其反，不仅各种法律文件中的列举分类不相协调、表述不相一致，而且让人产生列举之外的人员似乎不可能成为本类罪主体的错觉。因此，我们建议，我国《刑法》和证券立法应当改造现行法中内幕信息犯罪的立法模式，将本类罪规定为不纯正身份犯。
　　第一，立法应从行为而非行为人的角度，对本类罪主体特征做出一个实质性概括，在犯罪成立的标准上，不再区分“知情人员”还是“非法获取”内幕信息人员，即行为人的身份不再作为犯罪成立要件。正如有的学者所言：“将‘获知或已掌握内幕信息’作为内幕人的本质属性或最根本的认定标准，是从逻辑上彻底厘清内幕人概念的惟一出路。”[11]
　　第二，有学者指出，我国《刑法》对内幕信息犯罪的两类主体在量刑上没有作任何区分，而在实践中，内幕信息“知情人员”要么是身居高位，承担着证券市场监管的重任，要么身处要职，总揽上市公司经营和发展的实权。而后者，一般都属于平民阶层，甚至是一些下岗工人，他们利用可能是道听途说或者一知半解的内幕信息进行违规交易的危害性显然没有前者严重，将两者同等对待有违公平原则。基于此，该学者主张区分这两者的处罚。[12]这种主张非常合理，很多国家立法中就是这么处理的，如德国对第一种交易主体(个人)处以7年以上有期徒刑，而对第二种主体(个人)只处罚50万马克。我们认为，我国立法应当接纳学者这种合理建议，考虑行为人的身份在犯罪行为和法益侵害中的意义，在刑罚种类和轻重幅度设置上，对两类人员区别对待，以体现公平原则。
　　另外，需要说明的是，笔者赞同内幕信息犯罪主体立法限制论者的观点，认为不将内幕信息犯罪定位为纯正身份犯并不意味着可以任意扩大金融刑法打击面。[13]金融刑法具有经济性，其对金融管理秩序和金融交易秩序的有效规制应当以必要为前提。所以，立法在对本类罪主体、尤其是非内幕人特征的描述中，至少应当包括这样两个限制性要素：第一，该主体必须是知悉、在特定条件下被推定知悉内幕消息的人员；第二，该主体必须是基于一定基础而负有披露信息或者戒绝交易义务的人员。至于应当基于何种基础来界定该种义务主体的范围，笔者赞同有的学者的主张，建议引入美国判例法理的信托义务理论、信息泄露理论、信息盗取理论以及内幕信息属于公司财产属性等理论，建立一个包含“一条主旨两条脉络”的理论体系。一条主旨是“维护证券市场的公平，保护投资者利益”，两条脉络，“其一是信托义务，其二是内幕信息的属于公司财产的属性。”[14]
　　
　　参考文献：
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　　[13] 赵秉志，陈志军．证券内幕交易犯罪若干问题比较研究[J]．比较法研究，2005,(3).
　　
　　Understanding of Illegality Acquiring Stable Push
　　CAO Ting-sheng1；YANG Jun2
　　(1.Law School of Shandong University, Jinan 250100,China；2.Flaw School of China University of Petroleum, Dongying 257061,China)
　　Abstract：The subjects of the crime of insider trading and the crime of divulging inside information in the article 180 of our Criminal Law are composed of two types. The first one is the insider and the second one is non-insider. The question, that the non-insider is special subject or not, makes sense of the application of the two crimes in judicial procedure as well as of the interpretation of the characteristics of the subjects. The current authoritative viewpoint in our country urges that non-insider is special subject. In terms of the theory and the practice of advanced countries and these of our country, however, there is a doubt on it.
　　Key Words：Inside Information；Non-Insider；Status Offense

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