试论我国竞业禁止制度

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　　 摘 要：競业禁止制是当代一种重要的制度，对于限制公司高管的行为，维护公司的利益，保持社会经济秩序，平衡公司、社会和劳动者三方利益有着举足轻重的作用。本文首先对竞业禁止制度的含义、适用的主体范围及违反竞业禁止制度的情形进行介绍，接着分析了我国竞业禁止制度在法律规制方面存在的不足，并针对不足之处提出完善法定竞业禁止义务的规定等建议。
　　 关键词：竞业禁止;法律规制;完善
　　 中图分类号：D922.5  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2019）06-0060-04
　　 随着科技对社会经济发展越来越重要，企业之间的竞争也越来越依靠于核心技术等商业秘密。如何有效保护商业秘密，保持企业的核心竞争力，是一件十分重要的事情。为预防掌握商业秘密的员工因跳槽或自行经营与原任职企业同类业务，而造成企业的利益受损，我国在相关法律中规定了竞业禁止制度。虽然该制度在商业秘密保护方面发挥了极其重要的作用，但因内容规定不够明确，实践中产生的一些问题还未能够得到有效解决，因此有必要对该制度进行进一步研究。
　　 一、竞业禁止制度的基础理论
　　 （一）竞业禁止制度的定义
　　 竞业禁止制度，也可称为竞业限制制度，是指与特定的人或者公司有利害关系的人不得从事与该人或公司有竞争关系的业务，或者不得从事危害该人或公司利益的行为的制度。竞业禁止制度有广义说和狭义说：广义说是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止的制度，其禁止的客体是特定的行为，被禁止的主题是不特定的一般人。即禁止所有的一般民事主体从事与该人或者公司有竞争关系或者危害该人或者该公司利益的行为的制度。狭义说是针对与有特定营业具有特定的法律关系的人来说的。{1}即公司禁止知悉其商业秘密的工作人员在其在职期间和离任后的特定时期内，从事与原公司有竞争关系的业务，或者在和原公司有竞争关系的其他公司担任一定职位，进而危害原公司利益的行为的制度。因此，竞业禁止制度是指与公司或者特定人有特定民事法律关系，而不能从事与原公司或特定人有利益冲突的业务的制度。该制度的核心是对“竞业”行为的认定，所以应该明确该行为的构成要件，其构成要件有4个：一是对公司负有保守商业秘密或者忠实义务的人，如公司高管、董事，此为主体要件;二是在客观上，义务人从事了侵犯公司商业秘密的行为或与公司有竞争关系的业务;三是在主观上，义务人是具有恶意的，为了谋取私利而不顾公司的利益，或在自己的利益与公司利益发生冲突时选择自己的利益;四是行为人的行为对公司的利益造成了损害或有造成损害的危险。竞业禁止制度的基础是竞业禁止义务的来源，即竞业禁止协议或条款，是指公司是通过和工作人员签订劳动合同或者在劳动合同中规定具体的条款来对员工的行为进行限制，禁止其实施竞业行为。该制度最初起源于民法中的代理人制度，之后慢慢发展成了公司中的董事制度。
　　 （二）竞业禁止制度适用的主体范围的认定
　　 从理论上来说，竞业禁止制度的义务来源应当是，公司的员工对公司具有的忠实义务的一种体现。所以，只要是对公司负有该义务的员工，就应当遵守竞业禁止制度的限制，不得损害公司的利益。根据我国《公司法》第147条的规定，该制度的主体的适用范围应该包括本公司的董事、监事和高级管理人员。由我国《公司法》第216条规定，可以确定高级管理人员的范围为公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。当然也可得出，高级管理人员的范围是可以通过公司章程来进一步扩大其范围，做出具体限定的。此外，根据我国《劳动合同法》第23条的规定，可以得出，竞业禁止制度还可以适用于一般的工作人员，不过该工作人员必须为知悉公司或者有机会知悉的商业秘密的人员。
　　 所以，竞业禁止制度的主体应当有两种情况：一是与公司的股东有着一定的民事法律关系，竞业禁止制度是在平等的民事主体之间确立的，是和公司的权利人有着特定关系的人，如高管;二是知悉公司商业秘密或者有可能知悉公司商业秘密的人，如技术人员。一言概之，受限主体是受到投资者的信任，因被授权或者委托而享有公司的决策权、对公司的经营活动负责，知悉或可能接触到公司商业秘密，对公司有忠实义务的人，如董事、监事、高管等高级职员。
　　 （三）公司高管违反竞业禁止制度的认定情形
　　 1.高管为了自身或者他人利益，违反了法律的明文规定，从事侵犯公司和股东利益的行为，此时高管应负的责任属于违法责任。当遇到这种情形时，主要是依靠法律来保护利益相关人的。合法权益受到侵害的公司可以根据法律的相关规定来维护自己的权益、填补损失，避免遭受更大的损失。
　　 2.高管与公司签订有竞业禁止、保守商业秘密的协议或者合同，但是却违反该协议或者合同，这种情况高管应负违约责任。当发生这种情形时，主要是依靠当事人之间签订的竞业禁止合同来维护利益相关人的权益的。利益相关人可以依据合同的具体条款，来限制公司高管，避免其实施或者继续实施违约行为，进而保护公司的权益。
　　 3.高管不仅违反法律的明文规定，还违反其签订的竞业禁止合同，此时应当负违法责任和违约责任，即发生责任竞合问题。当出现这种情形时，需要比较，是法律的相关规定对权益受到侵害的一方当事人更为有利，还是签订的竞业禁止合同的违约责任对其更为有利。受到侵害的当事人应当行使“选择权”，选择对自己最为有利的责任形式，进行问责。
　　 二、我国竞业禁止法律规制存在的不足
　　 在我国，现行的法律中有一些对竞业禁止制度的违反的明文规定，但也存在不足：
　　 （一）缺乏法定的对离职人员竞业禁止限制的规定
　　 根据《公司法》第148条第5款的规定，可以明确竞业禁止的义务是一种法定的义务，同时也可知道该规定的目的旨在防止公司的高管利用自己所处的职务的便利、在公司特殊的地位来与公司争夺商业机会，侵犯本公司的商业秘密，进而损害公司和股东的权益，方便谋取自身的利益。但是，这条规定主要是对在职人员的限制，对于离职后的人员则缺少有效的限制。在我国其他法规中虽然有关于离职后的高管具有忠实和诚信义务的规定，但这些规定一般较为笼统，法律效力较低，而且适用范围较窄。由于立法存在的不足，在司法实践中，法院在认定公司高管是否违反竞业禁止义务时也会存在着不同的标准。例如，有些法院认为高级雇员一旦离职，则不应当承担竞业禁止的义务;有些法院则认为。应当根据具体情况，承担竞业禁止的义务。高管很有可能会采取先在原单位辞职，然后去其他单位工作的方式，来损害公司的利益。因此，若只通过公司法及现存的法规来对高管进行竞业禁止的限制，会很难避免离职后的公司管理层人员通过利用自己的工作经验和在职时所掌握的资源，从事与其原所在公司业务相同或者有竞争关系的业务，进而对公司的利益造成损害。 　　 （二）主体范围过宽，承担义务程度不明确
　　 根据《反不正当竞争法》第10条的规定，法律明确规定保护拥有商业秘密的权利人。无论是在职的员工，还是离职后的员工，只要是与商业秘密的权利人有过保守商业秘密的约定的，都应该严格保守权利人的商业秘密，不得为了自己或者其他非权利人的利益而泄露该秘密，侵害权利人的合法权益。单从法律层面讲，该条规定比较全面，将所有有可能侵害商业秘密的人员都包括在内，但也正因为这个优点——限制的是所有有义务保守秘密的人员，在司法实践中法官操作难度比较大，对于认定是否侵犯权利人的权利不易准确确定。在公司中，高管一般都是能直接接触、知悉商业秘密的人群，所以必然受到该条的限制，应当保守商业秘密，避免违反竞业禁止义务。一般员工接触到商业秘密的可能性较低，即使其接触到商业秘密，也基本上不是核心的内容，因此将接触到过商业秘密的一般员工也纳入应当承担竞业禁止义务的主体范围内，是不太合适的。在《劳动合同法》中对于竞业禁止义务主体范围的规定也较为宽泛，是对“其他负有保密义务的人员”具体含义的理解，实践中亦各持己见。由于《劳动合同法》第23条规定由用人单位发起订立竞业禁止条款，并由用人单位选定竞业义务对象，这就导致“其他负有保密义务的人员”的表述，必然成为用人单位肆意扩张自身权利的工具。{2}此外，我国对于责任主体应當承担何种程度的竞业禁止义务也并没有明确的规定，造成操作标准不同。在司法实践中，法院审判人员的自由裁量权较大，依据各自的标准来进行判断，可能会产生不同的审判结果。
　　 （三）用人单位与劳动者的违约责任规定有失公平
　　 根据《劳动合同法》第23、24条的规定，法律赋予了公司有是否选择适用竞业禁止的权利，因此公司可以通过订立竞业禁止合同或者协议来对公司的员工进行竞业禁止的限制，以此来更好的保护公司的合法的利益，防止在职或者离职的员工侵犯公司利益。对于有机会接触到公司商业秘密的或者知悉公司商业秘密的高管，也进行了限制。公司也可根据这两条来规定高管违反该义务的法律后果，如此一来高管作为理性人，为避免承担责任会选择遵守合同，进而保护公司利益的效果会显著增强。除此之外，这两条规定对于平衡公司、社会和有竞业禁止协议在身的员工的利益发挥了很大的作用，在保护公司利益、确保工作人员遵守竞业禁止义务的同时，不至于过分侵害员工的自由择业等权利，也对于维护社会经济秩序的稳定有着不可替代的作用。因此，公司在处理和员工的关系时多采用签订劳动合同，并在合同中加上竞业禁止的条款事务方式，保护公司的利益。但是用人单位和劳动者相比，处于优势地位，很可能会订立“格式条款”来侵害劳动者的利益，这一点需要被注意到的。此外，只有在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第8条的规定中涉及到用人单位违反竞业禁止合同的违约责任。当用人单位违约时，劳动者有两种选择：一是继续履行合同义务，直到因用人单位的原因未支付经济补偿满三个月后，请求解除竞业禁止协议;二是继续履行竞业禁止合同，同时要求用人单位支付经济补偿金。因用人单位与劳动者并不处于平等的地位，当用人单位未履行约定义务时，其应当承担较重的责任，甚至是惩罚性的赔偿责任才较为公平。正是由于用人单位守约与违约产生的后果不存在实质差别，导致其守法的积极性大为降低，这也是实践中用人单位利用竞业禁止制度赋予的权利，肆意侵害劳动者的本质原因，这样的规定对劳动者来说，无疑是极大的不公。{3}总之，现有的法律法规，对于用人单位和劳动者在违约责任方面的规定有失公平，对用人单位的违约责任规定较轻。
　　 三、完善我国竞业禁止制度的建议
　　 （一）完善我国法定的高管离任竞业禁止之规定
　　 在我国，虽然已有一些部门规章及地方性法规将竞业禁止义务列入法定义务行列，但是仍然缺乏位阶较高的法律层面的规定。为巩固竞业禁止义务作为一种法定义务的地位存在，保证一套统一协调的法律体系，有必要在我国公司法等相关法律中对竞业禁止义务进行明确规定。即使公司与相关人员没有签订竞业禁止协议，公司也可依据相关规定要求高管承担竞业禁止义务，减少、降低公司损失。此外，对于约定竞业禁止义务，即公司与高管之间签订的竞业禁止合同的内容，在公司法等相关法律中也应当明确相关规定，进行规制。在最大程度保护公司利益的同时，也应保护公司高管的合法权益，不能过分限制其离任后的行为。在相关的法律中明确规定公司高管离任后的竞业禁止义务，并对公司与高管之间签订的竞业禁止合同的内容做出明确的法律规制，对于引导高管的竞业活动，确定公司限制高管竞业活动的程度方面有着举足轻重的作用。因此，我国公司法等法律及司法解释应当明确规定，约定竞业禁止义务的存在形式、存续时间、竞业地域、竞业范围、规制程度等，以达到对双方都公平合理，也使得约定的竞业禁止义务“法定化”，效力更强。
　　 （二）明确竞业禁止义务主体的范畴
　　 目前我国对于竞业禁止义务主体范围的规定较为宽泛模糊，为平衡公司利益与雇员合法权益，有必要明确界定竞业禁止义务主体的范围。根据美国和台湾地区的经验，可以将雇员所承载的知识技能信息进行区分，不能够确定是企业赋予其知晓的商业秘密，就都应属于雇员自身具备的知识技能，通过雇员与企业商业秘密的关联程度来界定雇员是否应当承担竞业禁止义务。此方法将商业秘密权与个人择业自由权利的平衡分界点把握得更加精确合理，思路严谨科学，借鉴至我国劳动关系中竞业禁止义务主体范围的定义中，可以弥补原有规定中的不足。{4}因此，对于负有保密义务的人员进行认定，应当是指在事实上接触到或者知悉公司商业秘密的人，且其接触到或者知悉公司商业秘密是因职务行为，而非其他行为。如此，在司法实践中进行认定竞业禁止义务主体更具操作性、更严谨，也可以降低公司滥用权利的可能性，保护雇员的合法权益。
　　 （三）确立经济补偿金作为约定竞业禁止义务合同的生效要件
　　 根据目前的法律规定，当公司与雇员约定竞业禁止义务，公司违约时其责任明显较轻。为根本上解决这一问题，我们可以借鉴比利时的做法，将公司支付经济补偿金作为竞业禁止合同的有效要件。在公司与雇员订立竞业禁止协议时，若缺少经济补偿金条款，公司不向雇员支付经济补偿金，则合同无效，雇员也无需根据合同的约定履行相应义务。这种合同从本质上来说是一种附生效要件的合同，即将公司向雇员支付经济补偿金作为合同生效的必要条件。此时处于优势地位的公司将不会存在违约的可能，因为劳动者实际上是先接受了竞业禁止补偿，之后再开始履行义务。这样一来，既保障了雇员的生存权，也保护了公司的商业秘密和社会公益。此外，也应当明确经济补偿金的支付方式、支付时间和支付标准，并将其与竞业禁止合同的效力相关联。如此，可以避免因公司违约，雇员的权益无法得到及时有效的保护，缓解在合同中双方处于明显不对等的地位，并完全消除公司方违约的可能性，解决我国劳动关系中竞业禁止制度用人单位违约责任立法缺失的问题。 　　 四、結语
　　 竞业禁止制度已经存在有几个世纪，作为当代公司中的一种重要制度，无论是对公司，还是对社会和工作人员都有着不可替代的作用。我国在对该制度进行规制时，应当形成一个完善的体系，积极吸收各国经验。公司高管应当严格遵守忠实义务和勤勉义务，特别是竞业禁止义务，不得从事危害公司利益的行为。同时公司也不能滥用权利，损害雇员的合法权益。
　　注 释：
　　{1}马伟.竞业限制适用的民法学思考-公司法和劳动合同法领域中竞业限制研究[J].科技与法律，2012，（02）.
　　{2}{4}龙汝迪.劳动关系中竞业禁止制度研究[D]西北大学硕士学位论文，2018.
　　{3}贺伟.离职竞业限制协议的裁判考量[J].中国劳动，2017，（02）.
　　参考文献：
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　　〔2〕王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛，2013，（16）.
　　〔3〕朱军.未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究[J].华东政法大学学报，2012，（01）.
　　〔4〕金泳锋，付丽莎.竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究[J].知识产权，2011，（02）.
　　〔5〕甄世辉.对我国商业秘密保护中竞业禁止问题的新思考[J].河北法学，2008，（11）.
　　〔6〕翟业虎.竞业禁止的域外法律实务考察[J].法学杂志，2013，（12）.
　　〔7〕习龙生.论控制股东的竞业禁止义务及我国的制度构建[J].法学家，2005，（03）.
　　〔8〕李永明.竞业禁止的若干问题[J].法学研究，2001，（05）.
　　〔9〕王飞.实义务与竞业禁止[J].法学，2000，（02）.
　　〔10〕王骏.商业秘密权力边界之廓清[J].知识产权，2013，（10）.
　　 （责任编辑 徐阳）
　　收稿日期：2019-04-15
　　Abstract： The non-competition system is an important system in the contemporary era. It plays an important role in restricting the behavior of company executives， safeguarding the company's interests， maintaining social and economic order， and balancing the interests of the company， society and laborers. This paper first introduces the meaning of the non-competition system， the scope of the applicable subject， and the violation of the non-competition system. Then it analyzes the shortcomings of the non-competition system in China， and proposes a perfect statutory competition for the inadequacies. Suggestions such as the prohibition of the obligation of the industry.
　　Keywords： Non-competition; Legal Regulation; Perfection
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