浅议违约金的性质和适用
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摘 要：合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。为进一步理解我国的违约金制度，本文对此制度进行简要分析，以便更好的理解并运用违约金条款。
关键词：补偿性；惩罚性；违约金的调整
中图分类号：D912.29 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）023(C)-0230-01
一、违约金的概念及特征
违约金是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。它具有以下特征：（1）违约金是由合同当事人约定的。（2）违约金的数额是由当事人预先确定的。违约金必须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定。（3）违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。当合同一方当事人违约时，违约金条款才能适用。（4）违约金条款适用还必须符合法定的生效条件，如果主合同无效、被撤销或不成立，违约金条款就不能生效。
二、违约金的性质
之所以要对违约金的性质进行分析，是因为违约金的性质决定了司法部门是否可以对违约金进行调整，惩罚性违约金理应不可调整，而对于补偿性违约金，法院是可以基于自由裁量权调整的，以下是理论界关于违约金性质的几种学说：
1、赔偿说。“赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法”。[1]
2、惩罚性说。“惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿”。[2]
3、补偿性为主，惩罚性为辅说。“违约金主要是利偿性的，强调违约金的数额在当事人约定违约金时应当注重违约金的补偿功能，及违约金的数额应当与违约后的损失大体相符。但这并不意味着我国法律绝对禁止惩罚性违约金。事实上，惩罚性违约金在例外情况下也是可以存在的。即违约金系以补偿性为主，惩罚性为辅。[3]我国法律确定了违约金具有“以补偿为主、以惩罚为主”的双重性质说，。
三、违约金如何调整
违约金制度的建立使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够一定程度地有效遏制违约行为的随意发生，并为守约方提供周到的法律保护。我们应当充分认识到，违约金具有一定的惩罚性，它的惩罚性在本质上就是合同当事人对对方的一种私立制裁。但是，合同双方对违约金的约定直接冲击了民法公平、平等的基本原则，故在一定条件下，有必要采取国家干预。
1、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
2、约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
四、关于违约金调整的举证责任问题
民事举证责任的一般原则是谁主张谁举证，根据这一原则，主张违约金低于损失的，举证责任的分配应该没有争议，但主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？笔者认为，根据一般的举证规则，申请人当然不能免除举证责任，但又必须考虑到损失的多少自然是受损失人最清楚，且也掌握着损失的证据，因此，完全由申请人举证被申请人的损失，显然不合理。其次，当申请人对其主张的损失事实进行初步举证后，被申请人如不认可并同时提出其不同的主张时，则举证责任转移至被申请人。
五、如何启动调整程序
关于当事人请求违约金增加或减少，要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢？现实中各地人民法院的做法也不一样，好在2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条进行了明确，即当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
结语：在现实生活中，因合同纠纷涉及到违约金问题的日渐增多，违约金也不可避免地成为民商事合同纠纷的焦点之一。故我们有必要进一步的研究，以更好的发挥违约金条款的作用。
作者单位：河南文轩律师事务所
参考文献：
[1]崔建远.合同法法律出版社2003.第284页.
[2]郑玉波.民法债编总论.中国政法大学出版社,2004,第317页.
[3]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,2003,第627―629页.
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