吴律师信箱
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工资中包含社保补贴离职经济补偿应怎样算
吴律师：
我入职到一家公司时，约定我的月工资为2200元，另外所有社会保险费用作为补贴直接发放给我，共计每月800元，公司不再承担向有关部门缴纳社会保险费用的义务。近日，我与公司经协商均同意解除劳动合同，可面对应当按三年给予我3个月的离职经济补偿金，公司表示只能以实发月工资2200元为基数计算，而我认为应当按3000元发放，理由是根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包含补贴，公司发放给我的社会保险补贴也属于补贴，因此必须计入工资总额。请问：我的观点对吗？
读者：柳如萍柳如萍读者：
你不能要求将社会保险补贴计人工资总额，计算公司发放离职经济补偿金的基数。
虽然《关于工资总额组成的规定》第四条中已将“补贴”纳入工资总额的组成部分，且没有对“补贴”具体范围加以限定，但这并不等于所有的补贴都属于工资之一，因为其第五条、第八条已经补充说明“计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。”“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。……（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”与之对应，工资补贴包括生活费补贴和物价补贴，是为了保证职工工资水平不受当地物价影响所采取的生活保障措施，其福利性显而易见。可国家建立社会保险制度，是为了保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下能够从国家和社会获得物质帮助，是个人风险的社會化分担，具有公益性、社会共济性，本质上是属于社会保障，不属于生活费补贴和物价补贴，也正因为如此，决定了社保补贴不能作为经济补偿金的计算基数。
值得一提的是，鉴于《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，已经将向有关部门缴纳社会保险费用作为用人单位与劳动者双方或一方的法定义务和强制义务，决定了用人单位与劳动者不能以约定方式，把用人单位应当缴纳的社会保险费用直接发放给劳动者。你与公司之间的相关约定，无疑是对法律强制性规定的违反，依据《劳动合同法》第二十六条之规定，当属无效。而该法第八十六条指出：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”
吴律师
两起事故责任相同赔偿比例为何不同
吴律师：
最近，我单位先后参加了两起交通事故引发的赔偿诉讼，第一起是小张在开车送货途中将骑自行车的王某撞伤;第二起是小吴在出公车时与他人车辆相撞。这两起交通事故，经交警部门认定都是双方负事故同等责任。但是，法院在确定赔偿比例时，对第二起交通事故判定我单位只承担50%的赔偿责任，而第一起交通事故我单位则要承担70%的赔偿责任。请问：两起事故责任相同，为什么赔偿比例不同？
读者：朱百平
朱百平读者：
所谓交通事故责任，是指当事人因违反《道路交通安全法》等法律法规而导致交通事故的发生所应承担的责任。根据违法程度的大小，将事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任和次要责任。而所谓赔偿责任，是指交通事故责任人对因事故造成的人身伤亡及财产损失，根据所负事故责任程度而应承担的经济赔付责任。因此两者既有联系又有区别。一般来说，赔偿责任以事故责任为基础，但并非事故责任相同赔偿比例也相同。
《道路交通安全法》第七十六条规定：“（一）机动车之问发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”该规定严格区别了机动车之间发生交通事故和机动车与非机动车、行人之问发生交通事故后，机动车一方的不同赔偿原则，体现了机动车方比非机动车方应尽更审慎的安全义务的原则。
小吴驾车时与他人车辆相撞，由于双方负同等责任，故你单位应承担50%的赔偿责任。而小张驾车撞伤非机动车驾驶人王某，本应承担全部赔偿责任，但因王某也有过错，所以应减轻你单位的赔偿责任，确定你单位承担70%的赔偿责任，并不算重。
吴律师
劳动合同协议解除后患职业病员工是否有权要求恢复
吴律师：
我与一家公司为期5年的劳动合同中，约定我在公司担任电焊工。三个月前，公司提出与我解除尚有3年到期的劳动合同，我对此完全同意，并在彼此就相关事宜进行充分协商、达成一致意见的基础上解除了劳动关系。一个月后，我基于身体不适前往诊治，被诊断为电焊工尘肺壹期，且被劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度七级。
由于公司没有安排我进行离职体检，也没有为我办理工伤保险，我曾要求自解除劳动合同之日起恢复与公司的劳动关系，并由公司承担工伤赔偿损失。但公司认为，即使我未经过离岗前职业健康体检，但解除劳动合同是双方的真实意思表示，我无权出尔反尔，在此情况下，彼此已经不存在任何权利、义务，我的请求自然不能成立。请问：公司的理由成立吗？
读者：郭筱菲
郭筱菲读者：
公司的理由不能成立，即你有权要求恢复劳动关系并索要赔偿。
一方面，本案解除劳动合同的协议对你没有法律约束力。尽管《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”即表面看来，你是在完全自愿的基础上与公司解除劳动合同的，甚至双方已经进行过充分协商，彼此对协商的结果均无异议，你应当受到对应的约束，也就是说你不应该也无权出尔反尔。其实不然，因为上述规定的适用并非绝对，在特殊情况下即使符合上述要件，解除劳动合同的协议同样对员工没有法律约束力。如《职业病防治法》第三十五条规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”正因为你所从事的电焊岗位具有职业危害，而在双方协商解除劳动合同前，公司没有对你进行离岗前职业健康检查，甚至你此后恰恰被诊断为电焊工尘肺壹期，且构成职业病致残程度七级，决定了双方解除劳动合同的行为违反了法律的禁止性规定，这样的协议自然从一开始时起便当属无效。 另一方面，公司难辞其咎。《职业病防治法》第五十八条、第五十九条分别规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”即基于公司没有为你办理工伤保险，使得其不仅应当按照《工伤保险条例》所规定的项目和标准向你承担工伤赔偿责任，而且如果你因此受到工伤赔偿项目以外的民事损害，公司也得给予赔偿。
吴律师
工伤一次性待遇与安置费能否兼得
吴律师：
一个煤炭国营企业职工，1988年因工受伤，一直未做劳动能力鉴定，其受伤后一直在原企业工作。原企业于2015年11月申请破产。现经劳动能力鉴定，该职工伤残等级为5级。破产清算组向其发放了一次性伤残补助金、一次性安置费。现在其又要求解除劳动关系的各项工伤保险待遇，主要是一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。请问：能否再给他这两项待遇？怎样处理比较合理？
读者：李全红
李全红读者：
根据《劳动保障部办公厅关于破产企业职工自谋职业领取一次性安置费后能否享受失业保险待遇问题的复函》（劳社厅函[2001]133号）规定，对自谋职业的发放一次性安置费，领取了一次性安置的人员不属于失业，不能享受失业保险金。由于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金必须是解除劳动关系的失业人员才能享受，因而领取了一次性安置费的人员不应享受这两项待遇。
由于该人员是在1988年发生工伤的，而根据当时的法律法规规定，用人单位没有支付一次性伤残补助金的义务。
根据《工伤保险条例》规定，只有经工伤职工本人提出，用人单位才能与5级伤残职工解除或终止劳动关系。如果工伤职工不主动提出，用人单位不能解除或终止劳动关系。比较合理的解决方案是，将其伤残津贴计算至退休年龄一次性发放，同时计算养老和医疗保险费至退休年龄，并提存。根据这一方案，5级伤残职工实际“相当于”工作至退休年龄，因而不存在享受解除劳动合同经济补偿金、伤残就业补助金、失业保险金的问题。对于一次性工伤医疗补助金，如果由工伤保险基金继续保障工伤旧伤复发的治疗，则不應支付;否则应当支付。
在企业破产等客观情况下，1-6级工伤人员的生活和治疗待遇的保障问题，与一般职工存在巨大差异，在破产及工伤保险法律法规中应当作出特别规定。
吴律师
因调岗发生争吵被打伤是否构成工伤
吴律师：
半个月前的一天下午，公司召开职工大会，会上公司主要领导宣布对我负责的工作予以调整，职工沈某对公司将我调整到更重要的岗位不满，遂在会场无理取闹，辱骂主要领导及其家人，我出面制止，结果被沈某打伤。我认为，自己因履行工作职责受到暴力伤害，属于工伤。而公司认为，我被打伤与履行工作职责无关，不应认定为工伤。请问：我的情形是否属于工伤？
读者：秦敢
秦敢读者：
你的情况应当属于工伤。《工伤保险条例》第十四条第三项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应认定为工伤。”该规定包括两层含义，一是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的暴力伤害;二是指职工在工作时间和工作场所内由于意外因素导致的人身伤害，如因失火、厂区内建筑物掉落而造成的伤害等。认定这里的受到暴力伤害须把握以下几点：一是暴力伤害必须与履行工作职责有因果关系;二是暴力伤害，不仅包括他人对职工履行职责的行为不满而采取打击报复措施，也包括他人对用工单位不满，针对该单位不特定对象所实施的暴力伤害，应着重审查职工从事的工作是否出于维护用人单位利益。本案中，制止沈某与主要领导争吵，虽然不是你的本职工作，但可以视为包括你在内的全体参会人员在特定情况下产生的临时职责，是为了维护会场秩序和公司的决定，即出于维护本单位的正当利益，因此，你被沈某打伤，应属于工伤性质。
相反，如果职工沈某因对公司领导重用你不满，而辱骂你及其家人，双方发生口角，在互相抓扯时沈某出手将你打伤，那么情形就不一样了。在这种情形下，虽然是因为工作岗位调整所引起的争执、抓扯，但调整工作岗位是公司领导的职责，而非你的工作职责，你与同事沈某的争吵并不是履行工作职责的表现，而且也很难把这种争吵认定为出于维护用人单位利益，因此不符合《工伤保险条例》第十四条第三项的规定，不属于工伤。
吴律师
员工强行扣车讨薪警方能否以民事纷争为由拒绝出警
吴律师：
我是一名个体工商户，刘某等5人是我雇请的员工。由于财务休假，没有及时把上个月的提成奖金核算出来，而刘某等听信我将转让经营的谣传，担心我一走了之，遂不顾我一再解释，强行闯入我家，扣押、开走了我停放多日的一辆小车，甚至过了两天也没有交还的迹象。无奈之下，我曾报警求助，可警方认为属民事纷争，仅口头告知我可找法院处理，没有依法采取任何有效措施，甚至以刘某等属于私力救济为由为他们辩解。请问：警方的拒不出警行为对吗？
读者：郭素芬
郭素芬读者：
警方的行为违反了自身法定义务。
一方面，刘某等的行为违法，并非私力救济。私力救济是指权利主体在法律允许的范围内，通过实施自卫行为或自助行为来救济自己被侵害的权利。该行为应当同时具备四个要件：为保护自己的合法权利;情势紧迫来不及请求公力救济;采取的手段适当;事后及时请求有关部门处理。本案中，刘某等在你的小车停放在家多日、不存在情势紧迫来不及向法院起诉、申请诉讼保全等合法途径解决纠纷的情况下，采用过激手段强行扣押、拖走你的小车，事后也没有请求有关部门处理，无疑不在私力救济之列，而属于违法行为，更何况你未能及时向刘某等支付奖金完全事出有因，而你已经作出解释。另一方面，公安机关具有保护公民财产权的法定职责。《人民警察法》第六条、第二十一条规定，预防、制止和侦查违法犯罪活动，维护社会治安秩序，制止危害治安秩序的行为，系人民警察应当履行的职责。人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助;对公民的报警案件，应当及时查处。《治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第九十五条也指出，公安机关对于公民报案的案件，应当及时受理并进行登记。受理报案后，应进行调查，并视不同情况作出相应的处理决定。本案中，你鉴于小车被扣押、开走，向公安机关报警求助，警方仅口头告知属民事纷争，可找法院处理，没有依法采取任何有效措施，制止不法侵害行为，明显与之相违。再一方面，民事纷争不能成为公安机关拒绝履行法定职责的理由。当事人存在民事纷争与其要求公安机关履行法定职责，属于不同的法律关系，即存在民事纷争，并不影响公安机关依法对侵犯财产权的行为进行查处，只要有社会安全和社会秩序受到破坏的可能，公安机关就有义务履行职责。而本案情形明显当属其列。
吴律师
用人单位能否与劳动者签订协议延长工作时间
吴律师：
崔某于2018年11月经朋友介绍到一家塑料制品公司工作。当时已到年底，公司的订单较多，生产任务较重。因此在签订劳动合同时公司希望崔某能每天工作12小时，并许诺按规定支付崔某加班费。崔某本来就想多挣点钱过年，再说年底了工作不好找，索性就答应了加班的事情。于是双方在劳动合同中约定每天工作12小时，并约定了3000元的合同违约金。1个月后，崔某身体有些吃不消了，无法承受12小时工作，就向公司提出恢复8小时工作制的请求，但公司却说，双方已在劳动合同中约定好每天工作12小时，如果崔某不执行就是违约，需要缴纳违约金。为此，双方发生争议，崔某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。
读者：赵国盛
赵国盛读者：
根据我国《劳动法》的规定，除实行不定时工作制或综合计算工时工作制企业外，企业正常生产经营的时间一般不能超过8小时，需要加班的一般每日不能超过1小时，特殊原因加班每日不能超过3小时。而本案中，该塑料厂与崔某签订的劳动合同约定，崔某每日工作时问为12小时，比特殊情况下加班的3小时还多了1小时，显然是违反法律的强制性规定。《劳动法》关于加班加点的条件及时问的规定属于强制性规定。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。所以崔某与用人单位在劳动合同中约定每天工作12小时的条款无效，崔某不必遵照执行。同时，该公司无权因为崔某不执行每天工作12小时的约定而要求其缴纳违约金。
吴律师
（本栏目稿件由罗兰、潘家永、颜梅生、廖春梅、李德志、周玉文、颜东岳等人提供）
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