民法典编纂背景下技术转让与技术许可的关系

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　　 摘 要：法律的统一是实现良法或善法的必备形式要件。技术合同与知识产权法具有内在的实质联系，无论是合同法还是知识产权法，在转让与许可的规定上具有一致性，应当遵循法律统一性的原则。在理论上和法律上，转让与许可的并列关系已得到知识产权法的普遍确认。而合同法中，转让与许可的关系由单一的并列关系转变为并列、包容、等同三种关系的混同，这给法律条文本身、法律制度之间、整个法典带来了诸多不利。借助民法典编纂的机遇，为实现法律制度的统一性，应当参照知识产权法所确认的并列关系对此作出修正。
　　 关键词：民法典;技术合同;转让;许可
　　 一、引言
　　 民法是世界各国法律制度中不可或缺的基础部分，民法典编纂历来是成文法国家法治建设的基本工程，是国家立法活动中的重大事件。2017年3月15日我国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），随后，民法分则各编的起草工作也在紧锣密鼓的进行，2018年8月27日《民法典分编（草案）》提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，此次民法典的编纂可谓是我国法治发展的一次新的历史机遇。对于一个正在走向法治的社会，法的诸多形式价值中，法的统一性具有重要意义。保持法律制度本身的和谐一致，消除矛盾和混乱，是构成“良法”或“善法”在形式上所必须具备的品质，对于正在进行的民法典编纂亦应贯彻这一基本品质。在传统的知识产权法理论中，知识产权客体的转让和许可属于两项完全不同的法律概念，两者之间的并列关系已得到学术界的普遍确认和认可。但在我国合同法领域，两者的关系时而被解释为包容关系，时而被解释为并列关系，时而又被解释为等同关系，这导致了民事法律体系内部的不和谐、不统一。转让与许可具有完全不同的法律意义，不应产生混同，借助民法典编纂的契机，应当据此对合同编作出回应、调整，明确技术合同中转让与许可的并列关系，从而促进法律的协调、统一发展，是完善我国特色社会主义法律体系的基本要求。传统民法与知识产权法具有密切的联系，在民法典制定中不应被束缚在传统民法思维框架之下，亦应具备知识产权法思维，促进各个内部法律之间的融通、协调，亦是法律编纂中不应忽视的重要环节。目前学术界对于本文问题的讨论尚少，涉及的文献资料十分有限，其中张玲《新合同法中有关技术合同的几个问题》、文希凯《技术转让与技术许可——对我国合同法相关规定的探讨》两文中已提出了对技术合同中转让与许可关系的质疑，但相对而言信息较为陈旧，当前在民法典编纂的特殊背景下，有必要对此问题重新提出讨论、研究。本文以法律统一性为视角，结合合同法和知识产权法理论，探讨民法典编纂背景下技术合同中转让与许可的关系，并提出相应的立法对策，以期能够在民法典编纂过程中，尤其是民法分则合同编立法中，给予更多的重视，使其发挥应有的效用，促成法律体系的和谐统一以及良法的实现。
　　 二、技术合同与知识产权法的联系
　　 本文所提出的法律统一性视角是指民法体系下合同法与知识产权法专有概念的统一性，但建立统一性的前提是两者本身具有内在的实质联系。确认技术合同与知识产权法的本质聯系，是两者专有概念保持统一性的前提条件。
　　 （一）合同法与知识产权法的联系
　　 合同法和知识产权法都属于民法的重要组成部分，但两者既相互独立又相互联系。合同法主要调整的是民事主体利用合同进行经济流转或相互交易而产生的社会关系，它主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违约责任及各类有名合同等问题。知识产权法主要调整因知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系，知识产权保护的客体包括作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等。两者相互独立，因为它们调整不同的社会关系。但两者又相互联系，因为在知识产权成果进行转化、应用和推广中离不开利用合同进行的经济流转和相互交易，无形财产领域亦离不开合同的优势作用。对于知识产权涉及的合同，在知识产权法有特殊规定时优先适用特殊规定，在知识产权法无特殊规定时，合同法的一般规定便可以直接适用。在合同法规范的各类有名合同中，其中亦有对知识产权合同特殊性的反映，主要体现在技术合同一章。
　　 （二）技术合同与知识产权法的联系
　　 技术合同可谓是知识产权在合同法中的典型体现。关于技术合同中的“技术”应当这样理解，“技术”指制造一种产品的系统知识，所采用的一种工艺，或提供的一项服务，不论这种知识是否反映在一项发明、外观设计、实用新型或植物新品种中，或反映在技术情报或技能中，或反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商企业或其活动而提供的服务或协助等方面。技术是人类的创意、革新和创造力的体现，技术合同下技术主要表现为新技术、新产品、新工艺、新品种、新材料等。同时，知识产权的定义是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。《民法总则》第一百二十三条规定知识产权保护的客体为作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等。因此，技术合同中的技术与知识产权法上保护的客体具有一致性，技术合同是知识产权法在合同法中的具体反映，关于技术转让与技术许可的讨论，无论是合同法还是知识产权法，其所指的对象具有统一性。
　　 综上，技术合同与知识产权法具有内在的实质联系，无论是合同法还是知识产权法，在转让与许可的讨论对象上具有一致性，这是本文立论的前提基础。建立在此基础上，下文仅就转让与许可的关系进行深入阐述。
　　 三、知识产权法中转让与许可关系的确认
　　 在知识产权法理论中，转让与许可的并列关系已十分明确，技术成果的转让与许可作为两项并行的法律制度分别予以规范。
　　 （一）理论上的确认
　　 “转让”一词在法理、语义上均指所有权的转让，是以取得终极专有权为目的的。从传统的法理、语义角度理解，所有权人一旦将所有物转让给他人，便丧失了对原物所享有的一切权利，而全部权利归属于受让人，这在语义上与租用、借用等仅分离使用权的行为严格区分。因此，在传统的法理、语义习惯下，转让的含义中显然是不包括许可的情况，这便从基础法理上确认了转让和许可的并列关系。 　　 在现代知识产权法理论框架下，随着知识产权的全球化进程不断加快，各国在技术转让、技术许可等技术贸易的概念、含义上保持着一致性。在东欧及西欧的几个主要语种里，转移与转让是被严格区分的。前者泛指财产的转移，它既包括转让所有权，又包括分离使用权，而后者则专指财产所有权的转让，由此可见，转让的含义并不包含分离使用权的情形。在有形财产的范畴之内，由于物的所有权与物的使用权集中于物的本身，在发生物的转让时，物的所有权和使用权是一并进行移转的，即使存在法定分离使用权的情形，也是通过租用、借用、租赁等专有概念进行规范，并且不具有同时许可多人使用同一物的可能性，因此区分转让、许可两者概念的差异性并无实质意义。但在技术领域，厘清转让与许可之间的关系十分必要，因为技术具有无形性，它可能被包括技术持有者在内的多个主体同时使用，所有权和使用权分离的现象普遍存在，当技术的所有权和使用权同时被转让时，这种转让与物权的转让一样，被称为知识产权法上的所有权的转让，当仅分离技术的使用权，保留技术的所有权时，则被称为知识产权法上的使用权的许可。因此，在知识产权法理论中，转让与许可属于完全不同的法律概念，两者的并列关系已十分明确。
　　 技术转让和技术许可在知识产权领域发挥着不同的意义和价值。现实生活中，拥有技术的发明人，不一定具备实施、推广、运用相应技术成果的资金和能力，技术转让则是使技术成果发挥实际效用的直接手段，它在其中发挥着显著作用。当一项技术成果趋于成熟、完善，技术许可则具有重要意义，它在保障权利人专有权利的同时，能够大幅提高权利人的使用收益，促进技术的广泛实施，进一步增加社会效益。因此，两者在知识产权领域发挥着不同的作用，即使不考虑传统理论的影响，从价值意义层面分析，确认两者之间的并列关系也十分必要。
　　 （二）法律上的确认
　　 在知识产权法中，转让和许可的并列关系能够在许多具体的法律中予以确认，其中包括《专利法》、《商标法》、《技术进出口管理条例》等。不仅如此，甚至在《合同法》以及《民法典分编（草案）》中也能找到确认并列关系的思路。
　　 1. 《专利法》
　　 我国《专利法》第十条和第十二条分别对专利权、专利申请权转让和专利实施许可合同作了具体规定。现行专利法针对享有专利权的发明创造的所有权与使用权的处分，分别规定了两类不同的合同，一类是专利权转让合同，另一类是专利实施许可合同，通过名称对比，便对两者的关系一目了然，其中转让仅指所有权意义上的转让，而不包括使用权的许可，因而根据合同类型的不同按照转让所有权或实施许可的不同规则进行调整。
　　 2. 《商标法》
　　 虽然《商标法》与技术合同并无实质联系，但《商标法》中关于转让和许可的规定亦能明确两者之间的并列关系，值得参考借鉴。我国《商标法》第四章中对注册商标的续展、转让和使用许可分别作了具体规定，其中商标权的转让和商标使用许可分别单独设立条款，并在具体的适用规则上做出明确的区分，因此，转让与许可的并列地位可见一斑。
　　 3. 《技术进出口管理条例》
　　 我国《技术进出口管理条例》第二条第二款明确规定：前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。在该条文中，技术转移一词是包含转让与许可在内的行为方式的统称，而转让、许可分别特指其中不同的行为方式，两词的并列使用便能明确两者之间的关系。
　　 4. 《合同法》及《民法典分编（草案）》
　　 我国《合同法》第三百二十六条、三百二十七条以及《民法典分编（草案）》第六百三十二条、六百三十三条关于“职务技术成果的使用权、转让权”、“非职务技术成果的使用权、转让权”的并列表述，《合同法》第三百四十二条以及《民法典分编（草案）》第六百四十七条第三款关于“专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可”的并列表述，均能够间接表明对两者并列关系的认可。
　　 综上，通过对知识产权法的考究，不难发现，技术领域内，转移所有权的转让与转移使用权的许可在本质上具有明显的区别，两者之间有且仅有并列关系，这无论在理论上还是法律制度上，都是毋庸置疑的结论。
　　 四、合同法中转让与许可关系的突变
　　 转让与许可属于知识产权法上的一组专有概念，从知识产权法视角对两者所进行的含义区分、关系界定更具有科学性、专业性，它们之间的并列关系为知识产权学界的普遍共识。但这种共识却遭到了合同法的打破，在合同法领域两者的关系发生了突变。
　　 （一）主要表现形式
　　 1. 包容关系的引入
　　 我国《合同法》第三百四十二条以及《民法典分编（草案）》第六百四十七条第三款明确规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同”。该法律条文中转让一词共使用了四次，但前后含义却相差甚远，其中第一个转让便是两者包容关系的典型体现。《民法典分编（草案）》增加了关于技术转让合同的定义：“技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、專利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同”。这一定义的引入更是对两者包容关系的确认。纵观技术合同一章，合同法在确认两者并列关系的基础上，又在其中引入了包容关系。
　　 2. 等同关系的引入
　　 《合同法》第三百四十八条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务”。《民法典分编（草案）》第六百五十二条新增第二款：“前款规定的保密义务，不限制让与人申请专利，但当事人另有约定的除外”。这就意味着，签订技术秘密转让合同后，受让人需要承担保密义务，而让与人可以继续申请专利。在此语境下，技术秘密的转让并非技术秘密所有权的转让，而应当具体界定为使用权的许可，这时转让的含义便与许可的含义相一致，两者之间便又转换成了等同关系。 　　 （二）评析
　　 1. 一词多义，法律条文本身的自相矛盾
　　 技术合同中转让的含义并不一致，在某些条款中是指所有权的转让，在另外一些条款中是对转让与许可的统称，还有一些条款中专指使用权的许可，这导致了所有权与使用权的处分混淆不清，使条文本身更是自相矛盾。即使不考虑与知识产权法一般定义的一致性，合同法本身的不少条款也难以相互衔接。技术合同中关于“技术转让合同”与“使用权”、“使用费”的搭配、“技术实施许可合同”与“出让人”、“受让人”的搭配并不少见，这在语义表达上亦显得前后矛盾，缺乏立法语言应当具备的严谨、缜密。
　　 2. 标新立异，法律制度间难以协调统一
　　 在技术合同一章中，如果转让与许可关系的标新立异能够给法律制度带来实质进步，那么这样的标新立异是值得肯定的。但实际上，在技术合同中对于两者关系的改变并不能产生特殊作用或效果。再者，技术合同与知识产权法联系紧密，尤其是专利法领域，它们在讨论对象上具有一致性，这直接丧失了标新立异的前提条件。法律统一性在立法活动中具有重要意义，针对转让与许可，如果刻意在合同法与知识产权法中设立不同的法律规范，则严重分裂了民法中各个法律之间的统一性。如果人们在论及技术合同一章时，总要反复强调，这里转让与许可的关系与知识产权法中规定的并不相同，这并不代表着立法的进步，而是为立法增添了新的负累。
　　 3. 照搬旧法，难以实现修法的真实目的
　　 关于技术合同一章中转让与许可的规定，我国《合同法》基本上沿用原《技术合同法》的相关规定，在后期的修订过程中并没有做出较大创新和突破。在民法典编纂背景下，最新的《民法典分编（草案）》中大部分亦是照搬《合同法》的规定，仅对一些细节问题做了轻微改动。虽然法律修订过程中讲求稳中求变，但对于旧法内容的传承理应取其精华、弃其糟粕，技术合同中转让与许可的规定显然不符合法律统一性的要求，一味的照搬旧法，只能不断的延续错误的发生。民法典编纂不应是一次形式上的法律汇编，应当是一次法律的洗礼与重生，如果只是对原有法律条文的照搬照抄，难以实现修法的真实目的。
　　 相比知识产权法而言，技术合同中转让与许可的关系发生了巨大的改变，在认可并列关系的同时，又引入了包容关系、等同关系，这使得技术合同中各法律条文之间含义模糊不定、逻辑混乱无序。合同法中转让与许可关系的突变，不仅使法律条文本身自相矛盾，而且使法律制度之间难以协调统一，更无法达到修法的真实目的，这样的突变不值得肯定。
　　 五、民法典合同编转让与许可关系的修正
　　 合同法中转让与许可关系的突变，不仅有失严谨，也有失全面，在民法典编纂的关键阶段，民法分则合同编中应当对此做出修正。为实现法律制度的统一性，知识产权法中已经确认的并列关系具有重要的借鉴意义。
　　 （一）必要意义
　　 随着知识产权全球化进程的加快，各国在与技术贸易有关的基本概念上应当保持一致性，如果与国际通行的一般概念相冲突，在一定程度上将阻滞我国经济、科技的全球化发展。保持法律制度的统一性，是促成良法所必备的形式要件，如果丧失统一性的要求，将在一定程度上阻碍我国法治发展的进程。一部民法典的好坏代表着一个国家法治建设水平的高低，借助民法典编纂的契机，对于技术合同中转让与许可关系的修正，具有必要意义。
　　 （二）修改建议
　　 1. 明确转让与许可的并列关系
　　 在技术合同一章中，应明确转让与许可的并列关系，单独设立技术转让合同、技术实施许可合同两节，将原先属于技术转让合同的条款归于技术转让合同一节，属于技术实施许可合同的条款归于技术实施许可合同一节。在具体法条中，应排除其中杂糅的包容关系、等同关系，避免一词多义现象的出现。首先，应修改《民法典分编（草案）》第六百四十七条第一款中关于技术转让合同的定义，将其定义为合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。其次，应删除《民法典分编（草案）》第六百四十七条第三款所列举技术转让合同类型中的专利实施许可合同。最后，在技术实施许可合同一节中，增设技术实施许可合同的定义，将技术实施许可合同定义为，合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。
　　 2. 原技术秘密转让合同正名为技术秘密实施许可合同
　　 根据前文分析可知，《合同法》及《民法典分编（草案）》中关于技术秘密转让合同的规定实则为技术秘密实施许可合同的规定，因此，应当将《民法典分编（草案）》第六百五十二条、六百五十三条中的技术秘密转让合同改名为技术秘密实施许可合同，并置于新增的技术实施许可合同一节。
　　 3. 引入技术秘密转让合同的规定
　　 能否引入技术秘密转让合同？存在质疑的观点，技术秘密的专有性要靠保密来维持，而转让并不能使原权利人丧失对该项技术秘密的知悉，对原权利人而言该项技术秘密为已知技术，而非技术秘密，所以其所有權实际上是无法进行转让的。笔者认为，该观点不具有说服力，技术秘密一般是通过有形载体予以承载的，当所有权随载体转让给他人时，不排除因缺少载体而直接丧失技术秘密的可能性，再者，即使通过转让无法消除原权利人实际掌握该项技术秘密，但也可以在法律中明确规定出让人的保密义务，此时出让人虽然掌握该项技术秘密，但不再享有任何权利，技术秘密仍处于保密状态。因此，技术秘密转让合同也是真实存在的，相较于技术秘密实施许可合同而言，技术秘密转让合同在实践中出现的几率虽小，但同样需要法律予以规范。《合同法》及《民法典分编（草案）》中仅规定了实质意义上的技术秘密实施许可合同，而未对技术秘密转让合同进行规定，这在立法中是不完整的，为了保证法律体系的完整，应当引入对技术秘密转让合同的规定，并将其置于技术转让合同一节中。 　　 4. 矫正词组搭配
　　 《合同法》及《民法典分编（草案）》中出现了很多滑稽的搭配，例如，《民法典分编（草案）》第六百五十条、第六百五十一条出现“实施许可合同”与“让与人”、“受让人”的搭配，第六百五十三条出现“转让合同”与“使用费”的搭配，第六百五十六条、第六百五十七条出现“让与人”、“受让人”与“使用费”的搭配等，这既不合逻辑，也与专利法不协调。专利法中，专利实施许可合同、许可人、被许可人、使用费是一组概念，专利权转让合同、转让人、受让人、转让费是另一组概念，两组概念有严格的区别，只有同组概念能够相互搭配使用、不同组概念无法交叉使用。为了保持法律语言的准确、统一，在民法分则编纂过程中，应当对以上的词组搭配问题予以矫正。
　　 六、结语
　　 技术合同与知识产权法具有密切的联系，转让与许可作为知识产权法上的专有概念，两者之间的并列关系已是毋庸置疑的结论，合同法中并未沿袭统一的结论而进行的改变，非但不能促进法律的进步，相反阻碍了法律的统一。民法典编纂是一次好的立法机遇，法治建设不可能尽善尽美，它将是一个不断发现错误、直面错误、改正错误的过程，希望这一问题能够引起立法者的关注，在民法分则合同编中予以正本清源，还其本来面目。
　　注 释：
　　孙宪忠：《让民法典编纂体现时代性与民族性》，载自《人民日报》2018年4月16日第16版。
　　参见张文显：《法理学》，北京大学出版社（高等教育出版社）2011年6月第4版，第254页。
　　“Licensing Guide”， WIPO， P.27，1977.
　　王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2016年8月第5版，第3页。
　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2004年4月第1版，第54页。
　　郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2004年4月第1版，第57页。
　　参见张玲：《新合同法中有关技术合同的几个问题》，载《南开学报》，1999年第4期。
　　参考文献：
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　　[10] 孙宪忠.让民法典编纂体现时代性与民族性[N].人民日报，2018-04-16，（16）.
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