诈骗罪中处分意识的辩证分析
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摘 要： 传统理论对于处分意识的存否问题主张处分意识必要说，但随着不知情交付型欺诈案件的出现，使得通说观点备受质疑，处分意识不要说能够更为合理地解释此类案件的定性问题。文章认为并非所有无处分意识的交付行为都可称之为诈骗罪的处分行为，仍需要对诈骗罪的处分意识进行科学的辩证分析，即为了契合诈骗罪中存在被害人自我答责的特征，要求被害人对自己的处分行为具有意识可能性。
关键词： 诈骗罪;处分意识不要说;行为意识可能性;自我答责
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.02.13
欢迎按以下方式引用：陈恺.诈骗罪中处分意识的辩证分析[J].克拉玛依学刊，2019（2）72-79.
一、问题的提出
处分意识与处分行为密切相关，处分意识就是对处分行为的认识，即被害人认识到自己将财物或财产性利益转移给行为人或第三人占有。处分行为在诈骗罪的构造中具有独特的意义，它不仅是成立诈骗罪必备因素，而且是诈骗罪与盗窃罪的重要区分标准。尤其是对于一些盗骗交织的案件，如果财产损失是由行为人转移占有的行为所直接引起，则是盗窃罪;如果介入了被害人基于瑕疵意思的处分行为，则可能成立诈骗罪。处分行为说的标准不仅为我国所采纳，也为各国法律所承认。我国刑法采取简单罪状描述诈骗罪的行为结构，但是为了司法机关适用上的方便，将诈骗罪的逻辑结构细致地解释为行为人使用欺骗方式致使被害人在行为人的引导下基于错误认识交付财物。由此可见，在处分行为必要性的问题上，目前没有产生较大争议。
有争议的是处分行为的内部，即在处分意识的必要与否的问题上，区分为要求处分意识的处分行为说（处分意识必要说）和不要求处分意识的处分行为说（处分意识不要说）。处分意识必要说是我国乃至日本刑法理论的通说观点。处分意识必要说认为：处分行为的成立不仅要求在客观方面有处分财物的事实，而且主观方面对该事实有相应的认识。如果没有内在的处分意识，即使客观上实现了占有的转移，也不构成诈骗罪。[1]68处分意识不要说认为：要求诈骗罪必须有处分意识只是学者基于不完全的归纳所得出的结论，只要具有意思能力的被骗者实施了客观上转移财物的行为，即使缺乏处分意识，也不否认诈骗罪的成立。[2]160这种学说虽非通说，但是也有一部分学者赞成。例如西田典之教授认为：（1）只要一般公众从外观上能够认可被骗人将财物从自己的控制范围转移出去，便可以肯定诈骗罪;（2）即使被骗人不知晓所转移的客体，也是符合诈骗罪的结构，将这种典型情形排除在诈骗罪的范围之外是不合适的做法。[3]1530虽然目前处分意识必要说处于通说地位，但是随着实务中一些不知情交付型欺诈案件的大量出现，也对传统学说构成了挑战。这些不知情交付型欺诈行为具有诈骗罪的典型特征，即都是以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人交付财物，使其遭受财产损失。因此，处分意识必要与否之争又作为一个理论课题登上了学术争议的舞台。笔者在此赞成处分意识不要说，认为严格要求处分意识，不利于解决实践中一些新型诈骗问题，同时在理论上也难以自圆其说。但并不是所有无处分意识的交付行为都满足诈骗罪的构成要件，还需要考虑被害人是否可能认识到自己在实施处分行为，对于完全没有意识可能性的，不排除成立盗窃罪。
二、处分意识不要说的主张与必要说的驳斥
（一）处分意识不要说的主张
案例一：2010年7月，孙某通过某订票网提供的电话预订机票，电话客服告诉孙某必须使用工行的网银付款，孙某遂将机票总价款958元转至客服指定账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”。于是客服人员指导不懂操作的孙某在ATM机上的一个栏目里输入所谓的激活码“18 356”（事实上该数字是输在了ATM机的转账金额一栏，相应款项自然被转入骗子账户）。后来孙某的丈夫打电话说看到银行卡账户莫名其妙被转走18 356元。孙某赶紧找到客服沟通，他们答复称，之前的钱款已经到账，机票也已经购买成功，刚才的指导属于操作失误，建议通过网银方式给孙某退款，并可以教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙某输入数字“280 838”（其实是输入网银的转账数额一栏，相应款项又被转至骗子账户）。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样手法转走2万多元。[2]155
案例二：2010年6月，被告人郑某在诈骗金某195元得手后，发现其网银账户内大约尚有305 000元的巨额存款，随即将这一情况告诉被告臧某，二人便通谋合伙作案攫取被害人的存款。臧某通过QQ聊天告知金某尚未看到其转账成功的记录，便将一个交易数额为1元的虚假付款链接传送给他（事实上其背后嵌入了支付305 000元的链接），谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某看到仅需支付1元，没有多想就点击了这个链接，其建行网银账户中的305 000元随即通过臧某预设的计算机程序，经由某快捷支付平台被转入臧某开设的私人账户之中。[4]29
这两个案例都是发生在电子支付领域，關键是如何定罪的问题。根据处分意识必要说，案例一中孙某按照犯罪分子的指导在ATM机上输入验证码，并且他仅仅意识到自己在输入验证码，没有意识到自己在进行转账操作，故而此行为只能评价为盗窃罪。而根据处分意识不要说，孙某输入二维码的行为本质上是转账行为，即使其没有认识到，也不妨碍诈骗罪的成立。在案例一中，犯罪人利用被害人对网银支付的不熟悉，诱导其进行转账操作，且全程没有使用任何暴力、威胁手段，也没有任何主动攫取行为，损失的发生完全源于被害人自身的交付行为，故其更加契合诈骗罪的特征。在与案例二的比较中，就更容易得出结论。案例二中行为人利用被害人的麻痹大意，诱导其点击了标注为1元而实际上是305 000元的虚假支付链接。由于被害人在实施转账行为时内心本来就存在着处分意识（支付1元金额的处分意识），所以不管是依据上述何种学说，行为人构成诈骗罪是毫无疑问的。案例一行为人欺骗被害人实施的行为是输入验证码、案例二中行为人欺骗被害人实施的行为是支付1元的金额，从本质上看两个案例的行为特征基本相同，即都采用了使人陷入认识错误的欺诈手段，财产损失的发生也是被害人主动交付财物的行为所直接导致的，二者都符合诈骗罪的特征，而不应当区别对待;但是依据处分意识必要说，案例一却要被认定为盗窃罪。可见，处分意识必要说已经不适宜作为界分诈骗和盗窃的标准。 对于案例一，有学者主张应当构成盗窃罪。该学者坚持了处分意识必要说的立场，以间接正犯的理论作为切入点，认为行为人诱导被害人在无处分意识的状态下交付财物，主观上对其形成意思性支配，客观上对于被害人财产自损结果的发生起到了决定性作用，符合间接正犯的构成原理;亦即，行为人将被害人作为犯罪的工具，窃取了自己的财物，因而构成盗窃罪。[5]128笔者认为这种观点不尽合理。该观点本质上是对于不知情交付型诈骗，在处分意识必要说的立场之下无法自圆其说，转而使用间接正犯的理论来解释。如果将这种论证逻辑彻底化，那么几乎所有的诈骗罪都可以作为盗窃罪的间接正犯来处理，立法者设置诈骗罪必将失去意义。在知情交付的情况下，行为人同样是使被害人在不明真相的状态下交付财物，只是相对于不知情交付，前者了解到自己在处分财物，但对于其他事实真相都不甚了解，那么在有交付意识的状态下处分自己财物的行为也可以认定为（利用他人自损行为的）盗窃罪间接正犯。另一方面，成立盗窃罪间接正犯，需要被利用者没有处分自己财产的权限，这也是其与三角诈骗的区分标准。但是在不知情交付的场合，被害人对于自己的财物显然具有处分权限，其转移财物的行为就是处分行为，不具有成立盗窃罪的可能性。此观点不从犯罪的本质上理解构成要件，反而利用间接正犯理论来强行解释，是一种不合适的做法。恰当的做法是大胆地将不知情交付型的欺诈认定为诈骗罪，从而认为成立诈骗罪无需被害人主观上具备处分意识。
对于案例二，裁判理由和一些学者有不同的主张，笔者在此予以一定的反驳。裁判理由指出：被告等人在QQ聊天中诱导金某同意支付 1 元钱，但却在1元链接背后嵌入盗取305 000元的程序，使得金某在点击过后，其银行卡内的钱财便被自动转入臧某的注册账户中，而金某对自己的大笔钱款被转移的过程根本无从知晓。由此可见，秘密窃取手段对于犯罪人最终能获取财物起到了决定性的影响，诱骗被害人点击“1 元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，其意义在于掩饰下一步窃取行为的实施，且被害人自始至终都没有交付财物的自愿，金某的存款是经由行为人事先植入计算机程序盗窃取得的，整个犯罪过程应当被评价为盗窃罪。首先，裁判理由以决定性手段是窃取还是诈骗来区分两罪并不合适。因为决定性手段本身就是一个不明确的规范概念，达到何种程度可以称为起决定作用，并非有统一的判断标准，其判定特别依赖于解释者的主观价值。倘若以决定手段来区分诈骗和盗窃，势必给予法官较大的自由裁量权。其次，被害人虽然对于支付巨额财物并不自愿，但是在支付1元钱时明显具有自愿，数额的多少不能否认被害人主观上的自愿心理。有学者认为：被害人虽然认识到 1 元钱的财产发生转移，但其对于计算机程序发送的支付 305 000 元的请求却毫不知情，也就无从认识到其它 304 999 元从其支配领域之下移转到被告人账户的过程。因此，被害人实际上是不具备完整的处分意识的，本案应成立盗窃罪。[4]47这种主张人为地将整个财产处分事实区分为1元钱的处分和其余较大金额的处分，其实是细节认识说的观点。在处分意识必要说内部可以分为概括认识说和细节认识说。概括认识说主张：被骗者只需要认识到自己将财物转移给他人占有即可，不要求对财产的其它细节有完整的认识。[6]1003细节认识说主张被骗者不仅需要认识到财产转移的事实，而且需要对财产的各方面情况包括数额、品质等有充分认知。[7]126在网络支付日益盛行、交易日渐频繁的现代社会，要求被害人对财产转移的各方面情况有完全的认知是过高的要求。如果将案例二的案情稍微变更一下，则会得出相反的结论：行为人将支付3 000元的链接发送给被害人，而实际上植入了支付8 000元的链接，被害人点击之后，程序自动将被害人账户内的8 000元转移到行为人的账户。如果坚持细节认识说，由于诈骗罪的起刑点是3 000元，那么行为人对3 000元有所认识，对剩余的5 000元没有认识，前者有认识构成诈骗罪，后者没有认识构成盗窃罪。仅仅因为数额的稍加变更就作为不同犯罪处理，说明细节认识说存在问题。该学说依据主观认识的差异将本来应当评价为同一的违法行为人为地拆分成几个不同的行为，不具有合理性。[8]170因此，主张案例二构成盗窃罪的观点并不成立，行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。
（二）处分意识必要说的批驳
处分意识必要说的观点不仅在司法实务中站不住脚，而且理论上的论证理由也有不妥之处，笔者在此针对几种观点进行反驳。例如，刘明祥教授认为诈骗罪在性质上不同于盗窃罪，前者属于交付类犯罪，交付类犯罪的典型特征就是必须有被害人在错误认识支配下的交付行为，所以处分意识对于诈骗罪是必要的。如果是无意识而为的交付行为，那就几乎等同于处分行为不要说的观点。[1]69这种观点的错误就在于认为交付就必须是有意识的交付，这便否认了刑法理论所承认的无认识的行为。交付行为既是诈骗罪的构成要素，同时也是刑法意义上的一种行为。作为一种刑法上的行为，它和危害行为一样，可以分为有认识的行为和无认识的行为。故意行为就是有认识的行为，而如果行为人对于构成要件事实缺乏完整的认识，则可能是疏忽大意的过失行为或完全无罪过的意外事件，交付行为也会出现无认识的情形。被害人在无认识的情况下实施了处分行为，不能说违背了诈骗罪作为交付罪的本质。
有一种观点认为：运用处分意识必要说能够有效甄别“占有迟缓”状态与“占有转移”状态。只有在处分意识的支配下，才有可能实现占有的转移，进而构成诈骗罪。而在“占有迟缓”的情况下，被害人主观上并无处分财物的意思，行为人即使持有财物也只是作为占有辅助人而占有，财物没有脱离被害人的控制范围。[5]124这种观点的本质是以处分意识的有无区分“占有转移”和“占有迟缓”。笔者认为这是基于不完全归纳所导致的结果，在被害人有处分意识的状态下完全可以形成“占有迟缓”。例如，叔叔从南非带回一枚钻戒，准备送给马上要结婚的侄女作为新婚贺礼。某天侄女来探望叔叔，发现桌子上有一枚很漂亮的钻戒，便跟叔叔提出佩戴的要求。叔叔想如果侄女喜欢就当场送给她，于是先答应了侄女佩戴的要求。侄女带上钻戒之后，旋即逃离。在本案中叔叔将钻戒交给侄女佩戴，并没有实现占有转移，其只是对财物暂时的占有迟缓。尽管这样，但叔叔此时明显具有处分的意识，故上述主张缺乏道理。同时“占有转移 ”的状态也可以在被害人无处分意识的情况下形成。例如，案例一中的孙某主观上只是认为自己在输入激活码，并没有意识到在转账，但是客观上不能否认其实施的是占有转移。二者不能从主观上相区别，而应该以客观过程为判断材料，以公众观念为判断基准来区分。具體而言，要从社会一般观念上考察被害人将财物交给行为人是让其辅助占有还是让其实施真正的控制占有。例如，4S店老板将车交给买主试驾，明显不是转移占有的行为。在买主付款之后，店主将车辆交给买主，买主在店门口试驾，不能认为其对车辆处于占有迟缓状态。 还有一种观点认为：诈骗罪是自我损害型的犯罪，这种自我损害的特性体现为：行为人的欺骗行为对被害人的意志决定的动机产生影响，并且在这种影响之下处分了自己的财物，进而造成经济上的损失。如果被害人对于自己处分财产的事实丝毫没有认识，那么其就并未作为主体参与造成财产减损的过程。正是从诈骗罪这种自我损害型的特性出发，应该认为处分意识是处分行为必不可少的要件。[4]36但是即使认为诈骗罪是自我损害型的犯罪，也不能说明处分意识就是必要的构成要素。换言之，诈骗罪自我损害的特性也不是通过处分意识来体现。行为人欺骗被害人在有处分意识的状态下交付财物，是诈骗罪的通常类型。但是如果行为人致使被害人陷入无处分意识的状态交付财物，相较于通常类型，后者的违法性质显然更加严重。在不知情交付的情况下，被害人对整个自损事实的存在毫不知晓，当发现自己被骗时，对其信赖的损害较之于有意识的处分行为更加严重。从客观方面来看，此时被害人所为的交付行为也可谓一种自我损害，其作为一分子参与了财产减损的过程，而且相对于通常类型的诈骗，被害人对自己财物被转移的过程也不知晓，故此种类型的欺诈行为不违背诈骗罪自我损害的特性。
三、处分行为意识可能性
上文论证了处分意识不要说的合理性，那是否意味着笔者认为所有的不知情交付型的欺诈行为都构成诈骗罪呢？虽然处分意识的存在不是成立诈骗罪的必要条件，但是这并不意味着所有在无处分意识状态下交付财物的行为都满足诈骗罪的构成条件，某些情况下依然有成立盗窃罪的可能。
案例三：某天甲去超市购物，看见超市的鲜奶正在打折，便提起一箱意欲购买。后来在逛超市的过程中，发现一柜台的瑞士进口手表很漂亮，但是苦于最近比较缺钱，随即产生了将手表偷走的想法。于是他便将手表的标签撕去，然后拆开奶箱，把手表藏在了奶箱之中。其后，甲提着鲜奶到收银台结账，并将手表顺利转移出超市。
这是一则经典的教学案例，张明楷教授也曾提到过类似的相机案和邮票案。这些案例的共同点是有客观的处分贵重财物的行为，但缺乏处分意识。张教授是依据处分意识必要说的主张将上述案例中行为认定为构成盗窃罪。笔者赞同这一结论，但是论证思路有所不同。前文阐述了笔者处分意识不要说的立场，即在不知情处分的场合，有一部分被害人能够对自己不是在实施处分行为产生合理的信赖，亦即，考虑到行为当时的实际情况，被骗者不具备意识到自己正在处分特定财物的可能性。例如在案例三中，超市每天的交易量都相当频繁，收营员在结算商品时也不可能对每个商品都逐一检查，尤其是包装类的商品。当行为人拿着一箱鲜奶结账时，收营员已经对箱子中只存放鲜奶产生了合理的信赖，不可能意识到自己正在处分一块名表。因此，在无交付意识的情况下，需要区分为有意识可能性和无意识可能性两种情形，前者可能符合诈骗罪的成立条件，后者则可能满足盗窃罪的构成要件。
（一）处分行为意识可能性的理论根据——被害人自我答责
阐明这一问题之前，首先需要理清盗窃罪和诈骗罪之间何者为重罪。从刑法规定来看，诈骗罪与盗窃罪的法定刑没有明显差别，不仅基本构成要件的量刑幅度相同，而且加重构成要件的刑罚幅度也没有什么差别。二者的差异体现在起刑点的不同。根据相关司法解释，骗取3 000元是诈骗罪对数额较大标准的最低要求，而盗窃1 000元到3 000元就可以达到数额较大的要求，从这方面来看，认定为盗窃罪比认定为诈骗罪对被告人更加不利，因此盗窃罪相较于诈骗罪属于重罪。刑法理论认为罪名的轻重主要体现在违法性的程度上。诈骗罪的违法性较轻的理由在于有被害人过错行为的参与，即有一定的被害人自我答责的因素，因而被害人在对自己的处分行为有意识可能性的情况下，仍然选择交付财物，基于自我答责的考虑，减轻行为人行为的违法性。
傳统刑法注重对犯罪人行为的研究，且一般认为只要行为人在故意或过失的支配下实施了符合构成要件的行为，就需要为自己的行为担负全部责任，而对于被害人在刑法理论中的地位，尤其是对刑事责任的分配缺乏应有的探讨。然而近几年兴起的被害人自我答责理论则认为当被害人基于自由意志导致了自我损害的结果，就需要对结果承担一定的责任。自我答责的问题是客观归责理论之中的问题，主张三阶层犯罪论体系的学者一般将其放在构成要件符合性阶段进行探讨。[9]161构成要件具有推定违法性的机能，所以被害人自我答责的成立，会对违法性产生影响。冯军教授将被害人自我答责的条件归纳如下：第一，被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力;第二，被害人自己引起了发生损害结果的危险;第三，被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险;第四，法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。[10]48在不知情交付的情况下，虽然被害人主观上没有处分意思，但是如果稍加注意，其是可能认识到自己是在实施处分行为。例如案例一中，通过订票网预订机票，一般只需要通过网银支付即可，无需进行额外的ATM操作，即使由于故障需要进行额外操作，但一般人在首次被骗之后，通常会意识到其中的问题，从而防止再次受骗。可是本案中的孙某在第一次输入“18 356”的激活码被转账18 356元后，由于自身的疏忽大意没有意识到已经落入犯罪分子的圈套，反而再次被行为人以相同的手段诈骗。由此可见，被害人本来能够预见到自己的行为会导致陷入危险，但是却违反了自我保护义务，实施处分行为，造成了自己的财产损失，符合被害人自我答责的条件。对于第四个条件，当被害人可以合理地信赖行为人会善意地遵守行为规范时，那么防止结果发生的义务就优先由行为人承担，此时就不应当由被害人自我答责。例如，案例三中超市的收银员有充分的理由相信每一位顾客都不会在结账的鲜奶中偷藏他物，但是甲违背了这种合理信赖，所以其应当对财产损害结果负担完全的责任，成立盗窃罪。诈骗罪是行为人和被害人过错交织的犯罪，其深刻地体现着被害人自我答责的特征。正如汉斯所言，在欺诈犯罪中，有些被害人并不值得法律保护，一则是他们并不纯洁，二则他们往往为根本欺骗不了一般智力水平的人的欺诈行为所骗。[11]101某项统计数据表明：在诈骗案件中，被害人存在过错的情况占到此类案件总数的98.7%，而没有过错的仅为1.3%。[12]18正是由于诈骗罪中存在被害人的过错因素，故而其成立的前提条件是被害人对处分行为具有认识可能性，即被害人自我答责的资格和能力。 但是需要强调的是，诈骗罪体现了被害人自我答责，但并不意味着行为人对此不负担任何责任，被害人自我答责只是使行为人的违法性减轻，但不是完全抵消违法行为，所以需要进行必要的改造。有学者指出该理论的缺陷在于即使行为人对被害人造成不合理的侵害结果，但是只要成立被害人自我答责，就转而由被害人承担全部责任，此可谓厚此（被告人）薄彼 （被害人）。[13]185如果要合理分配行为人和被害人的责任，那么就需要分清二者各自对于损害结果发生所起的作用。如果行为人支配了损害结果的发生，那么其行为就具有当罚性;如果被害人全程起到了支配作用，那么就应当由其对损害结果全部负责。在诈骗罪中，尽管被害人对于最终的财产损失有一定的自我答责，但是犯罪的发生是由行为人的欺骗行为所引起的，而且行为人在整个诈骗流程中始终处于支配性地位，其诱导被害人产生认识错误，进而实施处分行为造成财产损失。因此，被告人应当受到刑罚处罚。
总而言之，诈骗罪中包含有被害人自我答责的因素，所以其相较于盗窃罪属于轻罪。也正因为诈骗罪与自我答责有关，因而要求被害人在处分财物时即使没有处分意识，也必须具备对其处分行为的意识可能性，否则与该原理相悖。亦即，诈骗罪是行为人和被害人双方均有过错的共同参与型犯罪，被害人的过错表现为有预见到自己正实施处分行为的能力却因疏忽大意没有预见，或者虽然已经认识到但轻信行为人的谎言仍然实施处分。
（二）针对第三方支付平台侵财行为的定性——以处分行为意识可能性理论为视角分析
现代社会已经进入了网络支付的时代，以前使用纸币支付的习惯已经逐渐被支付宝、微信等支付方式所取代，现在人们更愿意把多余的钱款存放在第三方平台的账户中。网络支付在方便人们日常生活的同时，也成了滋生侵财犯罪的温床。
案例四：张某经过招聘到一家私企工作，领导为了张某工作上的便利，给张某配发了单位专用于工作交流的手机。张某在使用该手机的过程中发现，手机内置程序上可以登录一个余额3万元的支付宝账户。张某经过调查得知是前同事李某留下的，其在离职时未注销该账户。张某于是通过秘密途径获悉了李某的支付宝密码，将余款转移到自己冒名办理的银行卡中，随后将钱取出。
此案例是实践中常见的冒用他人第三方支付账户取财的案件。关于该类案件的定性，一般倾向于认定为盗窃罪，但依然有学者主张构成诈骗罪。例如，有观点认为：行为人登录他人的支付宝账户，使用非法获取的密码取财的行为，实质上是行为人向支付宝公司发送调转资金的指示，该公司依照指示将他人账户内的资金转移给行为人，这样的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。[14]38还有观点认为：行为人输入他人的支付宝密码时，实际上是虚构了其为用户本人或委托授权人的事实，从而致使公司误认为行为人转账是出于用户的真实意思表示，故应成立诈骗罪。[15]17尚且不论秘密窃取的观点是否正确，上述学者主张构成诈骗罪的根本依据是认为支付宝平台可以被骗。其实，在案例四中支付宝的角色定位可以类比于以往刑法在信用卡诈骗罪中所讨论的ATM机，所以各种观点对立的实质是在于是否承认机器可以被骗。
对该问题持否定观点的学者认为：机器不可能被骗，只有自然人才可以被骗，利用机器取财的行为只能认定为盗窃罪。[16]648对该问题持肯定观点的学者认为：ATM是一种机器人而不是机器，其被人类通过电脑编程赋予了一定的人脑功能，第三方支付平台也是同样的性质。它可以根据设计者的要求对外部信息作出预期的反应，行为人冒用他人密码进行转账的行为就是利用支付宝平台的识别错误。[17]1但筆者认为机器能否被骗是一个随着社会发展阶段的不同而有不同答案的问题。在以前使用ATM机乃至今天使用网络支付平台的时代，机器的智能化并未达到能取代人脑的程度，虽然其可以代替人脑执行一部分功能，但是并非能完全发挥人脑的作用。自然人在被欺骗时，往往会根据自己的主观能动性作出判断，处分行为的发生便是其作出错误判断的结果;而机器在被“骗”时，其只会根据人类预设的指令进行程序化处理，并无独立思考和选择的能力，因此，目前承认机器被“骗”还为时过早。但是随着人工智能的不断兴起，可以预见的是，未来的人工智能设备依靠强大的数据库支持，确实能在一定程度上具备人脑的功能，这样的机器是可以成为诈骗罪的对象。因此，脱离时代的发展，单纯地考量机器能否被骗没有任何的意义，需要寻求其他理论来解决实践中的这一争议。
传统观点集中于从机器能否被骗的角度讨论诈骗罪的成立与否，笔者欲借本文主张的处分行为意识可能性理论进行分析。在案例四中，张某通过从非法途径获取被害人的密码，继而登录其支付宝账户转走财物。在案件定性之前，首先需要明确行为人所针对的对象到底是被害人李某还是支付宝账户。由于根据民法上的规定，金钱适用“占有即所有”的规则，因此行为人不管是把钱存入银行还是存入微信、支付宝账户，钱款都由这些平台占有并所有。[18]178犯罪行为侵犯了被害人的金钱债权，但所直接面对的对象则是这些支付平台。按照笔者前文所提到的观点，如果要认定张某的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪，就要判断支付平台是否能够认识到自己正在将财物处分给非用户本人或未经用户本人授权的第三人。支付宝、微信等平台一般只是通过识别行为人输入的账号和密码是否正确来认证，无法通过人脸识别是否是用户本人。也就是说，支付平台按照输密码人的指示将钱财转移，适当地履行了作为支付设备应尽的义务，并无过错支付的情形。案例四的行为模式可以和线下平台的盗窃行为做一个类比：行为人暗中配了一把被害人金库的钥匙，然后利用该钥匙打开金库偷窃里面的金条。张某获取的李某的密码就可以比作钥匙，支付宝账户可以比作金库，既然用钥匙打开金库窃取金条构成盗窃罪，那么用密码登录支付宝账户窃取财物为何反而构成诈骗罪？金库的锁具不可能认识到是窃贼在开锁，同样第三方支付平台也可以对输入密码的人产生合理信赖，其对处分行为的细节并不具有认识能力，也即对损害结果的发生不具有自我答责的因素，所以成立盗窃罪。 综上所述，诈骗罪的成立不要求被害人对其处分行为具有处分意识，但至少要具有意识可能性。唯有對处分意识如此辩证分析，才能做到既公平公正地定罪量刑，又契合诈骗罪的实质特征。
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