浅谈结合启示判断中特征及其作用的层次考量
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摘要：在创造性判断现有技术是否存在结合启示时，对现有技术是否披露了相关技术特征及其作用的层次认定，直接影响是否具有结合启示的结论，从两个实际的案例出发，剖析了判断结合启示时对于相关技术特征及其作用的层次认定需要考虑的因素以及判断是否具有结合启示的思考角度。
关键词：结合启示;技术特征;技术手段;作用
中图分类号：D923.42
文献标识码：A
DOI：10.15913/j .cnki.kjycx.2019.11.035
1 引言
在创造性审查中，对于现有技术是否存在结合启示是申请人和审查员争议的焦点。《审查指南》第二部分第四章第3.2节给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”，在第三步骤中，需要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，存在技术启示的其中一种情况为“当所述区别技术特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同，则认为存在结合启示”[1]。
然而上述规定“该技术手段及其在该对比文件中所起的作用”对其“作用”的内涵和判断方法等方面均缺乏相应解释，因此在审查实践中对于是否存在结合启示是争议的焦点问题，即对于“技术特征及其作用认定”和“结合启示”间的关系存在多种理解和操作的情形，从而导致判断是否具备结合启示常常存在一些疑惑争议之处。在此，本文以具体的案例为基础，对于现有技术中披露的相关技术特征及其作用的层次认定是否具备结合启示进行一些分析探讨。
2 案例与分析
2.1 案例1分析
《审查指南》中规定“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用机理和实现效果中的哪个层次上的作用？
案情简介：本案涉及一种芒硝制备烧碱的反应过程，其中存在技术问题是苛化反应中生成的固体CaC204会包裹在反应物悬浮的Ca（ OH）：表面，从而阻碍反应正向进行。为解决苛化反应产物层包裹反应物、阻碍反应进行的问题，本发明采用超声波方法，去除包裹在固体表面的草酸钙CaC204颗粒，使苛化反应能迅速进行，大幅提高液碱浓度。
对比文件1公开了一种强化硫酸钠制备高浓度氢氧化钠的方法，并公开了上述苛化反应过程，其区别为，本申请苛化反应是在超声条件下搅拌进行。基于上述区别，确定本发明实际解决的技术问题是如何提高液碱NaOH的收率（即浓度）。对比文件2公开了一种石灰与碳酸氢钠或碳酸钠（Na2C03或NaHC03），通过苛化反应制备烧碱的方法将石灰浆和碳酸氢钠或碳酸钠打浆均匀后转入超声波发生器的环流式反应器中，可更好地完成苛化反应，高收率获得液碱NaOH。
问题思考：对比文件2是通过在苛化反应中加入超声，从而提高液碱的收率，而本案是通过超声波作用及时去除包裹在固体表面的草酸钙颗粒，使苛化反应迅速进行，提高液碱浓度。对比文件2中的超声波方法的作用方式和作用机理均未明确记载，但是超声波手段实现的效果与本申请相同，均是为了提高液碱NaOH的收率（即浓度）。该技术手段在对比文件2中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用机理和实现效果中的哪个层次上的作用？
分析探讨：由于本申请与对比文件2均为可逆的苛化反应，本领域技术人员对现有技术的了解分析可知对比文件2产物为固体CaC03，其同样会存在固体产物包裹反应物悬浮的石灰浆的现象，该反应物被包覆从而阻碍反应进行的技术问题是客观存在的，而对比文件2给出了通过超声处理提高液碱NaOH收率的技术启示，基于本申请和对比文件2均处于类似的苛化反应的整体环境体系，本领域技术人员经过合乎逻辑的分析可以得到，对比文件2是通过采用相同的技术手段（即超声波处理）和相同的作用机理（即超声波破碎包覆物）以解决客观存在的技术问题从而实现相同的最终效果（即提高液碱收率），即该案从实现的效果的层次来考虑其“作用”是相同的。
在实际审查中常常遇到对比文件与本发明对于相同的技术问题，采用了相同的技术手段但未披露解决技术问题的作用机理的情况。在这种情况下，审查员应该首先根据本领域的普通技术知识，判断对比文件2中是否客观存在本申请中要解决的技术问题;其次，通过本领域技术人员合乎逻辑的分析推理，对比文件2是否通过采用相同的技术手段和相同的作用机理解决技术问题从而达到相同的技术效果。
2.2 案例2分析
《审查指南》中规定“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”中的“作用”指的是对比文件中明确记载的作用，还是区别特征本身客观具有的作用，抑或是由本领域技术人员判断其实际能够起到的作用？
案情简介：本案涉及一种铺路粘合剂，其中记载了0.5%质量的炭黑在本发明中起到了分散硫的作用，及其所要解決的技术问题是防止硫的聚集。
对比文件1公开了一种铺路粘合剂及其组分配比，其区别仅在于权利要求1的铺路粘合剂中还包括0.5%质量的炭黑。基于区别，确定实际解决的技术问题是如何改善沥青耐磨性。对比文件2公开了包含沥青和细矿物组分以及0.5%质量炭黑的铺路粘合剂（该铺路粘合剂中不含硫，因此其作用效果必然不是防止硫的聚集），其中0.5%质量的炭黑能够改善沥青耐磨性[2]。
问题思考：对比文件2虽然公开了区别特征，但是其记载的作用“改善沥青的耐磨性”与本发明所记载的“防止硫的聚集”作用是完全不同的，此时是从对比文件2公开了该区别特征，因此其客观上必然与本申请具有相同作用，还是从本领域技术人员的角度判断其实际能够起到的作用？ 分析探讨：此时应该是本领域技术人员根据对比文件2记载的内容以及本申请申请日之前掌握的现有技术知识，辅助一些判断因素如技术领域、特征的本质属性、技术特征相互之间的关系带来的效果等客观分析出该特征在对比文件2中所起作用与其在本申请中的作用是否相同。
具体到本案，判断“作用相同”的前提是确定实际解决的技术问题，经过检索掌握现有技术可知，铺路粘合剂中通常面临的技术问题是沥青的耐磨性差，改善其耐磨性是本领域公认和普遍追求的，该技术问题客观存在且容易被本领域技术人员发现，因此基于对比文件2记载的内容和本申请申请日之前掌握的现有知识水平判断出特征“0.5%质量炭黑”在对比文件2中所起作用与其在本申请中的作用相同，均能够改善沥青的耐磨性，基于对比文件2给出的将0.5%质量的炭黑加入到对比文件1中能够改善耐磨性的启示，本领域技术人员有动机将对比文件2公开的上述内容应用于对比文件1中以解决沥青耐磨性差的技术问题。因此对比文件1和对比文件2结合后获得的技术方案既解决了“沥青耐磨性差”的技术问题，又同时客观上解决了本发明记载的“硫的聚集”这一技术问题。
对比文件公开了区别特征，但未明确记载或暗示其作用时，如果仅仅因为需要解决的技术问题、区别特征所起的作用是本领域公认或普遍需求的，对比文件与本申请的结构相同，就得出结合启示的结论会存在过于武断的嫌疑，此时认定“作用相同”时，必须从对比文件整体技术方案出发，从本领域普通技术人员的角度整体、全面、综合、客观、准确地分析对比文件是否同样需要该区别特征起到上述作用，以及该区别特征是否起到相同的作用。
3 结语
在很多情况下，某一技术手段的作用往往不是能够唯一、简单确定的，基于该技术手段在技术方案中的记载方式和本领域技术人员的认知，可以分为不同的层次，包括了作用的方式、作用的机理和实现的效果等[3]。认定作用时，特征“作用”的层次应该和特征层次相对等，即在遵循整体原则的前提下，准确理解区别技术特征在权利要求的技术方案中真实而直接的作用机理，不应将作用进行上升和抽象，在此基础上，是否存在技术启示的判断才会更加客观。
对比文件与本发明采用了相同的技术手段，解决技术问题不同的情况，需从本领域技术人员的角度出发，全面、综合、客观、准确分析该区别技术特征是否起解决了另外的技术问题并判断该技术问题是否是本领域公认的或普遍需求的，如果能够确定在对比文件中同样需要该区别技术特征解决上述问题，则可认为存在结合的技术启示。对于技术问题是否是本领域公认的或普遍需求的认定，需要慎之又慎。
以上是笔者对审查过程中遇到的问题进行的一些浅见分析，水平有限，不当之处欢迎批评指正。
參考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.
[2]魏巧莲.对“实际解决的技术问题”的思考[J].审查业务通讯，2011，16（1）：39-43.
[3]崔伯雄.创造性评判中现有技术的结合启示研究[R].课题成果库，2013.
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