养老机构中老年监护制度的适用与完善
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作者:肖辉 肖蒙
摘 要：养老机构中如何处理好老年监护问题，涉及众多老年人及其家庭的切身利益，必须慎重对待。养老机构中老年监护制度的适用主要体现在两个层面：一是养老机构作为养护人所形成的老年监护制度的适用;二是养老机构作为监护人所形成的老年监护制度的适用。适用路径和方式包括代理实施民事法律行为及委托监护的适用等，而监护职责的获取方式可通过老年监护协议、遗赠扶养协议和养老服务协议等模式确定。这就需要进一步完善老年监护监督制度，确立有偿监护机制及设立监护人报酬制度，探索双监护人制度及设立第二监护人，构建限制性监护制度，加大司法介入力度。
关键词：养老机构;老年监护;适用论证;制度设计;完善
中图分类号：D669.6 文献标识码：A 文章编号：2096-5729（2019）06-0073-11
一、引 言
伴随老龄化社会的严峻形势，老年人及其家庭选择机构养老的方式快速增多，养老机构存在较大缺口。在老年监护方面，则需要进一步加强硬件建设和软件管理，面对传统观念与现代理念冲突的逐步加大，梳理及完善养老机构中老年监护制度的具体运行及适用，这既需要制度创新，又需要制度完善，因此成为完善社会治理的一个重要课题。
对于拓展监护人范围，明确养老机构可以担任其监护人的制度规则，需要认真研究和对待。如果制度上有，则没有制度障碍;如果制度上没有而实践中有，则没有社会实践障碍且蕴含了根据社会需求修改制度的要求;如果制度上没有且实践中也没有，则更需要从制度到实践层面作出探索，以找出其合理性，努力在制度设计上和社会实践中满足该类意定监护的需求。解决这一社会需求问题，进而解决监护制度在认知上的障碍，从而化解由此可能形成的社会纠纷或矛盾，同样是社会治理创新的一种表现。
2012年修订的《老年人权益保障法》确立了老年监护制度，1为老年监护制度在养老机构中的适用提供了法律基础。2017年《民法总则》的出台，较系统、全面地规定了成年监护制度，将包括老年监护在内的成年监护制度通过基本法律形式进一步明确下来;同时，《民法通则》及其司法解释以及其他相关法律中均有一些涉及成年监护方面的规定。这些都成为解决老年监护制度在养老机构中具体适用及运行的法律依据。
养老机构中老年监护制度的适用主要体现在两个层面：一是养老机构作为养护人所形成的老年监护制度的适用，这实际上是养老机构因接受入住老年人监护人的监督及对其反监督所发生的老年监护制度的适用;二是养老机构作为监护人所形成的老年监护制度的适用，这是本文研究的重点，将对其展开详细论证和分析。
二、养老机构作为养护人情形下
老年监护制度的适用
老年监护在养老机构中的适用和体现，主要体现在监护人基于养老服务合同对养老机构的监督，以及养老机构同样基于养老服务合同对监护人的反监督两个方面。当然，也有个别特别约定的条款，本身超越了一般性照看、养护的范围而具有某些监护性质的内容，但一般也是通过合同约定的方式来体现，通过监护人与养老机构以签订并履行协议的方式来展开。这里涉及的主要是基于老年监护制度所形成的养老机构、入住被监护老年人与监护人三方之间的关系协调与处理问题，部分还涉及其他人，主要表现为对老年监护的实施和监督。
（一）监护人对养老机构的监督
监护人对被监护人本就有保护的责任和义务。对于入住养老机构的被监护老年人来说，其监护人自然就具有对养老机构进行监督和干预的权力，包括对其所监护的老年人，在养护、照看等方面是否服务到位、保护到位，被监护老年人的权益和人格尊严是否得到应有的尊重和保障，进行监督和干预。
常规状态下，监护人对养老机构的监督一般采用两种基本方式：一是按养老服务协议的约定条款实施的监督，该监督基本围绕协议约定的服务事项进行，明确、清晰，宜采用直接干预的方式;二是根据入住被监护老年人的反映进行的监督，该监督因系基于被监护老年人的表述，受其意思能力限制，模糊、不确切，宜采用协商建议的方式。
作为监护人的职责，其监护对于养老机构来说具有单向性，就是“权力”，具有权力的属性，养老机构必须接受，并对监护人在监督过程中发现的不利于被监护老年人的事项和相关因素及时加以克服和解决。
該监督既可在订立养老服务合同时一并约定，也可另行约定，还可以不约定。而不管约定与否，养老机构作为养老服务合同中提供服务的义务一方，有接受入住老年人及其监护人监督的义务，其接受监护人监督的义务范围与合同约定的照看、养护等养老服务内容大体相当或一致：（1）试住期及合同期限，在该期限内对监护人履行监护的情况实施监督;（2）服务设施及项目的选择，监护人可据此对养老机构进行监督;（3）依照其他约定事项对养老机构实施监督。
当然，老年监护监督人不仅限于监护人，除约定方式外，还有法定方式，如被监护老年人住所地的居委会、村委会及民政部门均有对其进行监督和检查的职责。至于在养老机构中如何确定监护监督人，除法定等形式外，实务中，还可通过养老服务合同中设定第二联系人的方式以合同形式确定下来，在确定监护人时一并确定，或者另行确定。
除上述两种基本方式外，还可有其他两种形式：其一，通过第三方举报的方式实施监督和干预。对于养老机构在管护入住被监护老年人过程中，任何第三方发现养老机构有不利于被监护人行为的，都可向其监护人进行告知或举报，监护人可据此对养老机构的养护行为进行监督和干预;其二，通过委托他人的方式进行监督。监护人出于保护被监护人利益的需要，可委托其他人作为其代理人对养老机构对被监护人的照看、养护等履行义务情况进行监督。当然，最主要的方式还是通过合同权利义务约定的方式相互监督。而且，即便还有其他的方式，其范围也应大体限定在合同约定的范围内。 （二）养老机构对老年监护人的反监督
在护养入住被监护老年人的过程中，养老机构最能知悉或了解被监护老年人的真实情况，包括对其监护人履行监护职责的情况。在这种情况下，养老机构客观上对入住老年人的监护人也有监督的职能。
养老机构对监护人的监督，与监护人对养老机构监督的要求和范围基本一致，均是基于养老服务协议所确定的权利义务：（1）试住期及合同期限，在该期限内对监护人履行监护职责的情况实施监督;（2）在确立服务项目和标准后，监督并要求监护人根据不同收费标准履行相应的缴费义务，依据合同约定对其履约情况了解、知悉并督促监护人在设施服务选择上对入住被监护老年人履行承诺义务;（3）依照其他约定事项对监护人实施监督。
监护方式可概括为如下四种：一是按照协议约定进行的监督;二是在护理老年人过程中对于监护人行为的监督;三是通过监护人履约情况涉及监护职责部分的监督;四是护理调整及变更的监督。
（三）特殊监护性条款的适用
在养老服务协议中，除一般性的养老服务条款外，出于对突发性情形的预判和防范，往往会有一种特别的授权性条款，其性质虽不好确定，但毕竟不同于一般性条款，内容上接近监护的职能和属性。这里，为了表述的方便，将其统称为监护性条款。
在养老服务合同中，除一般性服务条款外，还约定有“紧急情况处置权”的特殊条款，可通过老年人及其近亲属和监护人事先授权的方式进行，即在被监护人意思能力尚有充分保证或余存的情况下，授权养老机构行使。
这类紧急情况包括急救、过激行为的药控，以及终极关怀的礼仪风俗等，如购买必要的物品和服务，代为形成的相关法律关系等，其行为就具有了代理人身份的性质，进而构成在特殊状态下对其部分监护职责的实际履行。
这种情况下，基于养老服务合同的特别授权，养老机构可在此授权范围内从事具有监护性质的职责和活动。该监护性权能活动，也应受到充分的保障。当然，该条款约定在服务合同中并非专门而又明确的监护协议或委托监护授权。因此，在适用时必须严格限制并自觉接受相关各方的监督。
三、养老机构作为监护人情形下
老年监护制度的适用
养老机构能否以监护人的身份出现，直接担任老年人的监护人，目前，大多数专家和法律工作者对此持谨慎态度。他们认为，根据民法规定，监护人的主要职责应当是代理被监护人进行民事法律行为。对于老年监护来说，尽管可以在被监护老年人具有完全行为能力时通过合同协商意定，但由于养老机构是一种专门对老年群体进行人身照料和医疗养护的社会组织，负责被监护老年人具体的人身照顾和医疗养护，如果再作为监护人进行法律行为代理，如帮助被监护老年人管理处分财产，进行医疗签字，则会存在较大的道德和法律风险。因此，实务中很少这样操作，而更多是将人身照顾和医疗养护的养老机构与被照顾老年人的财产管理与处分隔离开，以更好地保护老年人的人身财产安全和利益。
从当前的具体操作环节看，老年人签订意定监护合同大多是通过法援律师或者公证处，而律师和公证员一般都不会建议这样做;但如果老年人自己操作，也许会坚持此种选择，那么，养老机构基于意定方式成为监护人就有了现实可能性。实践中，确实存在老年人执意要求养老机构充当其监护人的情形，这说明生活中确实有这个需求。因此，应当对此进行认真研究和分析。
（一）监护制度的源起与价值定位
包括老年监护在内的成年监护制度，其制度源起与价值定位与一般监护制度发展的脉络一脉相承。早期的监护源于罗马法。最初，是将保护家族及继承人的利益作为目的，后随着家族制度的崩溃，其目的才逐步转向保护被监护人，从而与现代监护制度的目的大致相同1。其价值定位也是从维护家族利益和继承人利益发端，后来发展为保护交易安全，再后来就是现代监护制度的普遍价值转换——转向对被监护人自身的关注。充分地保护和尊重被监护人权利和利益成为现代监护制度的价值目标和定位。由此，围绕有利于被监护人利益的原则，尊重被监护人自身的意愿成为其自然延伸的第二价值目标。于是，在成年监护制度得以确立、发展和不断完善的进程中，基于被监护人意愿和意思选择的意定监护越来越广泛地得到世界各国的立法支持和保障。
既然是有利于被监护人，特别是尊重被监护人自身的意思选择，那么，养老机构作为一种社会组织，如果经入住或有入住意愿的老年人选定并协商确定，其作为该老年人将来在行为能力丧失或部分丧失情况下的监护人，符合被监护老年人的真实意愿，就应得到尊重。这是从监护制度发展的历史脉络及其价值定位来说的。
现代监护制度已然将“尊重本人自主决定权”[1]“维持本人生活正常化”[2]以及“保护障碍者本人”1等要求作为新的价值目标，并成为世界性成年监护制度改革的原动力。那么，确认老年人意定监护制度的自由度和广泛度，就是尊重其本人自主决定权的直接体现。养老机构作为养老服务专业化、职业化的社會组织，越来越得到老年人的认同和接受。老年人在自身意愿的驱动下，在其具有完全行为能力或者尚有余存意思能力时，通过合同形式直接选择愿意承担其监护职责的养老机构作为监护人，既与监护制度源起时的终极发展价值目标即转向保护被监护人的要求相一致，更与现代监护制度所确立的“尊重本人自主决定权”价值定位相契合。
（二）养老机构担任监护人的可能性与可行性
对于养老机构能否直接成为监护人，法律上没有明确，理论上没有述及，实践中由于刚刚开始意定监护的实践，相关的实例尚未得到充分收集。因此，研究并探讨养老机构担任监护人的可能性与可行性，以及相关制度设计，不仅有助于更好地保护老年人权益，而且直接关涉老年监护制度的运行实效，其制度创新本身即是社会治理的有机组成。
《老年人权益保障法》确立的老年监护制度和《民法总则》规定的成年监护制度，为老年人通过意定方式选择养老机构担任其监护人在法律上留下了制度的口子。实践中，那些失能老年人如果处于无近亲属的情况，其子女事实无法或难以履行赡养义务的空巢老人，长期居住于养老机构的老年人等，都有可能意定选择养老机构监护方式。不干发现不了问题，更无法有效回应市场需求，如有养老机构和老年人愿意尝试当然是好事。至于监护人不履行协议如何处理、协议不履行谁来监督等问题，均可通过完善监督机制来解决;而会不会发生既当运动员又当裁判员的情形，其可能性与可行性如何，才是需要认真思考和解决的问题。当前，对于通过监护合同采用意定方式确定监护人的，意定监护人又系《民法总则》第二十八条之（一）（二）（三）项以外的人，2通常都设立监护监督人。养老机构担任老年监护人，同样可以采用这种方式。 我国本就有尊老敬老传统，老年问题直接涉及千家万户的切身利益，关涉民生。老年监护制度也不例外，作为一项新的法律制度，其运行好坏必然会对社会治理产生方方面面的影响。由于我国老年人口基数庞大、增速快，对养老机构的需求也在迅速加大，越来越多的老年人入住养老机构，选择机构养老的方式颐养天年;同时，养老机构与这些入住老年人朝夕相处，关系紧密，得到很多老年人的信任和依赖。而在老年意定监护选择中，越来越多的老年人愿意选定所入住的养老机构作为他们将来需要被监护时的监护人。
对此，我国法律并无明确限制或禁止性规定。《老年人权益保障法》规定，只要老年人行为能力具备，3与自己关系密切并愿意承担监护职责即可。对于组织体的养老机构而言，在法律层面并未被排除在外。在社会组织作为意定监护的限定中，将其限定在与自己具有密切关系的社会组织4，“与自己关系密切”成为选择社会组织的法定限制条件，对于养老机构来说，能够证明与老年人关系密切的通常就是其入住的养老机构，其他非入住养老机构由于与其“关系密切”要素的阻断或难以证明而被限制在能够担任其监护人的资格之外。这不能不说是一种缺陷。根据老年监护制度的设计，老年人意定监护本身就是出于对其意思自治能力的尊重，只要对方愿意承担监护职责、双方协商确定即可。这样的规定实际上是尊重了双方的意愿，符合私法自治的原则，而“关系密切”的限定，却将大量愿意承担老年监护的组织排除在外，使老年人得以协商确定的主体范围大大减少，不利于老年人在意定监护中的充分选择。
其后，《民法总则》在设计成年监护制度时，将这一阻断因素去除，1从而保证了老年人在其处于完全行为能力状态时，意定选择的充分和全面。该规定补充了《老年人权益保障法》意定选择的欠缺，将“关系密切”的限制去掉，仅将愿意担当作为限定条件，规定其他愿意承担监护职责的组织也可作为成年监护的监护人，这其实就是没有限制。也就是说，只要养老机构愿意承担该监护责任，愿意接受老年人的选择，那么，就可以在其丧失或部分丧失行为能力时成为其监护人。这意味着一切都是在意思自治的范围内进行，私法色彩浓郁。当然，《民法总则》在放开监护人主体资格范围的同时，也作了两点限制：一是明确了书面确定的方式，这其实是对意定设立监护行为的形式要求，不伤实质内容;二是增加了须经居委会、村委会（可简称“两委”）和民政部门同意的限制，双方意思自治之外增加了第三方特别是民政部门的意志，进而有了公法介入的色彩，这实际上是从监督角度作出的规定，并不损伤包括养老机构在内的监护人主体资格，因而具有可能性与可行性。
其实，在成年监护中，包括养老机构在内的社会组织能否担任监护人的规定，法律上也进行了一番探索。《民法通则》将其限定在所在单位及居委会、村委会和民政部门2。这意味着其他社会组织和机构一律被排除在外。因此，2012年修订的《老年人权益保障法》增加老年监护制度，并在新增设的意定监护中将可作为老年监护人的组织扩大为与其关系密切、愿意承担监护责任的情形，仍应视作老年监护人主体范围的一次释放和扩大，意义重大。
（三）法律依据及法理基础
1.法律依据。其一，从法律规定上说。首先，总体上说，《老年人权益保障法》和《民法总则》都规定了老年监护和成年监护的意定监护方式，即将选择权赋予老年人或成年人自己。《老年人权益保障法》直接确立了老年监护制度后，明确了老年人意定监护方式，那么，对于将来可能受监护的老年人来说，就有了根据自身意愿选择监护人的意志自由。其后的《民法总则》较系统规定了成年监护制度，為老年监护的规范运行提供了更加完整的保障。其次，监护主体从自然人扩大到社会组织。我国《民法通则》及其他相关法律早就规定监护人也可以是社会组织，规定“所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门”可担任监护人。《老年人权益保障法》规定“与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织”可以担任监护人，也就是说，养老机构只要与该意定监护老年人关系密切，就可成为其监护人;《民法总则》进一步将“关系密切”的限制条件去除，为一切社会组织担当监护人扫清了法律障碍，也为养老机构成为监护人提供了机会和可能。但又规定了“须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的限制，也就是说，只要得到这些组织和部门的同意，养老机构就可担任监护人。第三，监护人与监护监督人的范围大体相当，《民法总则》回应了老龄化社会发展的需求，在监护监督人范围上，将享有监护监督权的主体扩大并明确到依法设立的老年人组织。虽不能说监护人的范围一定要求与监护监督人的范围一致，但在监督人资格上将老年人组织明确纳入，则对养老机构的出现是个明显的积极信号。
其二，从法律逻辑上讲。现行法律并未就养老机构能否作为住养老年人的监护人作出任何肯定性规定，但也无任何否定性规定，使得养老机构能否作为其监护人存在法律制度上的空白。但在逻辑上，不排除即无障碍，制度空白与制度障碍是两个截然不同的范畴，不能混为一谈。更何况，《民法总则》将担任监护人的范围扩大到一切愿意承担监护责任的社会组织，只规定了受有关组织和部门同意的许可限制。那么，这种社会组织中的任何一种类型，如果没有法律上的明确禁止或排除，都不应从监护人资格中被否定。因此，不存在法律制度上的障碍。
其三，再从法治精神分析。私权利领域，奉行法不禁止即可为的原则和准则。除非涉及公共领域和利益，否则，在私域空间，基于当事人私主体意思自治的独立决定和选择，不应被否定。现代监护制度中，虽有公法介入的色彩，但本质上还是属于私法领域，故而主要由民法规范对其加以设定和调整。对于私权的运行，除非法律上有明确的禁止性规定。对于老年监护来说，法律并未用列举或排除的方式将其排除在外，法律上讲，只要养老机构愿意承担监护责任即可。因此，养老机构担任监护人也不存在法治理念和精神层面的障碍。
2.法理基础。总体来说，任何一项规则和制度的设计，都应当以解决社会实际需求为出发点。只要社会上有这方面的需求且不违反法律基本精神，就应当在规则和制度中体现出来并加以调整，而规则和制度内在的逻辑则可通过实证的方式加以克服。 从先例方面说，老龄社会发展的客观需求，使得成年监护特别是老年监护成为必要。那么，老年监护制度的确立，就是从无到有，从没有先例而到通过立法成为先例。因此，有无先例，有一个客观发展与形成的历史过程，其核心不在于先例，而在于社会需要。老龄社会快速发展的紧迫性不仅需要在监护制度层面作出适合传统社会养老方式的设计，更需要面向现实和未来，从价值理念到规则设计加以调整甚至是改变，以体现并保障老年人在养老方式和意定监护选择上的自主决定权。基于老年人意定选择的养老机构监护，已经成为一种客观需要。
从法治要求来看，对于私领域的活动，法不禁止即可为。先不说确立老年监护的意定监护后，为养老机构担任监护人撕开了制度的口子，就是不撕开这个口子，只要法律不禁止就不影响养老机构担任监护人的机会和可能。
从实践中说，老年监护制度在养老机构中的适用，不仅符合老年人意定监护的本意，体现立法精神和要求，而且从逻辑上说，也符合监护制度运行的实践要求。监护制度的设立是为保护被监护人而生，客观要求监护人必须有效地履行自己的监护职责，这就需要监护人与被监护人必须经常相处甚至是日常相伴，而“两委”及民政部门由于其自身工作性质及人员组成不可能与被监护人形影不离，对被监护人的权益保护不可能及时有效跟进。因此，由朝夕相处且全天候、不间断地照料其生活起居的养老机构担任其监护人，有利于其权益保护的及时性和有效性，而且也可将“两委”即其住所地的居委会、村委会及民政部门从日常烦琐的监护职责中解脱出来，全心用于监护监督职责的承担和履行。这样，不仅关系更加顺畅，而且可以更加有效地保证监督活动的实施和到位。
从理论上分析，首先，老年监护制度是社会保障功能的体现。关于这一点，养老机构在成立和运行过程中都承载着对于老年人选择机构养老方式的社会保障功能，实际上，养老机构就是这一养老方式的物质载体。因此，由其承担老年监护的职责符合老年监护的功能定位。其次，老年监护制度是实现代际公平的体现。代际公平强调社会发展的代际连接性，任何一个阶段的社会发展成果都是建立在前一代人的付出和汗水基础之上的[3]（P123）。因此，老年人晚年生活的保障不仅来自于家庭，也要来自于社会。老年监护制度扩大了监护人的范围，突破了亲情血缘关系的限制，并将老年监护的内容扩展到了物质和精神两个层面全方位的照护，作为社会组织体的养老机构正好符合这样的条件，可成为其中一个重要的衔接。第三，老年监护制度是监护性质转化的体现。
最后，从监护制度本身属性来说，伴随其义务属性的增长，成年监护特别是老年监护制度从全面监护向部分监护、尊重被监护人真实意愿以及活用其剩余能力方向过渡和发展[4]（P19）。
（四）悖论思考与解决
论证了其可能性与可行性，那么，接下来所担心的就是养老机构所谓养护人和监护人的双重身份，是否会影响甚至损害被监护人的权益。一般情况下，养老机构与送养人是合同关系对应方，如果养老机构担任监护人，就会形成合同双方当事人的合一情形。因此，不符合合同关系的特征。
但这仅仅是不符合监护人作为养护人的合同情形，并不妨碍在实践层面养老机构担任监护人的逻辑构成。先从总体上说，首先，既然“两委”及民政部门可作为监护人，又可作为同意部门或监督部门，这在监护制度设计中尚可成立，那么，养护人与监护人合一，不会必然损及被监护人的利益。当然，需要加强监督，即监护监督制度的全面构建。其次，这同样不会出现所谓既当运动员又当裁判员的情形。相反，“两委”及政府民政部门既可作为监护人，又可作为監督人，才会涉及所谓既当运动员又当裁判员的问题，所以法律才将其设计为承担监护职责的最后一种形态——只有当没有符合监护资格主体的前提下，才可担任监护人。这实际上是一种兜底性的制度安排。而养老机构作为养护人，本来就承担着照护被监护人生活起居的责任和义务，虽然在有其他监护人的情形下，其他监护人对其形成监督关系，但这并不妨碍养老机构同时作为监护人，不仅是因为作为被监护人的老年人，在其心智及身体健康状况可以独立判断并预先选定养老机构作为其将来丧失或部分丧失行为能力状态下的监护人，没有法律上的障碍;也不仅因为存在其他愿意承担监护责任的组织的法律依据，可作其担任监护人的支撑。同时，其养护的职责与现代监护制度下监护人的职责相一致，而现代监护制度更强调对被监护人利益的保护。
再从具体方面看，所谓“二合一”，其逻辑性和价值性、目的性，按照现代监护制度的要求都更能说得过去，至少比“两委”及民政部门担任监护人的情况更加符合监护制度的价值和宗旨。因为在这种情形下，至少还有“两委”及政府民政部门作为监督人对其进行监督，进而防止其利用监护便利实施损害被监护人利益的行为。而“两委”及民政部门担任监护人时，其还有另外一种身份和角色，即同时也是监督人，自己监督自己，这才是真正意义上的运动员兼裁判员的情形。也正因为如此，法律才将其限制在没有符合监护人资格的情形下的一种兜底性制度补充。
再从另一个角度说，被监护人的近亲属担任监护人，同样与其具有直接利害关系，为获得更大继承利益而损害被监护人的可能因素同样存在，却并不影响其监护人资格的成立。一种说法或理由是“血缘”或亲缘关系等，但法律上除自然血亲外，还有拟制血亲关系的存在。这恰恰是法律的长处。那么，养老机构作为一种社会组织可以通过法律拟制的方式获得所谓的“血亲”关系。当然，在养老机构担任监护人这一关系中，并无设置拟制血亲关系的必要和需要。
养老机构作为照料入住老年人日常生活起居的养护人，如果再作为其监护人是否存在“既当运动员又当裁判员”的问题，需要从是否有利于作为被监护人的老年人原则来进行判断。
首先，养老机构作为养护人与监护人职责在物质生活护理和精神生活照护方面，方向是相同的，甚至一些职能是交叉的，监护人本身就有照看被监护人的职责和义务，养老机构履行照看入住老年人的义务，在照看职责上与监护人重合;养老机构通过自身养护义务的履行客观上保护并保障了老年人的权益，这也与监护人负有保护被监护人合法权益的义务要求重叠。因此，从职能上讲，养老机构的养护义务与监护人的职责存在交叉与重合。 其次，监护人的保护职责更加广泛，除了一般的照看、养护之外，其他相关联的权益保障也属于监护人保护的范畴。养老机构与被看护的老年人朝夕相处，在入住期间关联度最高，如果将该职责赋予养老机构，会扩大养老机构的养护和保护范围，对老年人更为直接也更到位，更加有利于老年人权益的实现。
第三，养老机构担任监护人不会减弱或剥夺其近亲属依法享有的监督权，在老年人入住养老机构期间，监护人职责的最大体现就是监督养老机构依约履行义务，其监护职能更多地体现为监督职能。至于监护人通过签订养老服务合同的方式，事实上取得了对养老机构进行监督的权利，如果将监护人身份转移到养老机构，产生就会减弱甚至丧失这种监督形式的顾虑和担心，更是大可不必，因为虽然作为监护人的监督已经不复存在，但其作为监护监督人的身份不会丧失。
实际上，老年人亲属或其他一切社会组织都会通过法律对监护人监督方式的完善来达到对养老机构的监督，不管其是不是监护人，作为养护人同样被置于监督之下，只是，此前的监督仅仅是其养护职责的履行情况，在其成为监护人后，监督还扩大到其监护职责的履行。这并非难以解决的问题，从简便效率的角度衡量，反而更加容易。“二合一”的方式使得监督更加集中，被监督的对象更加明确且易于掌控。在另有监护人的情形下，监护监督指向其监护人，而养护监督指向养老机构，监督被分割成两块，使监督者的精力更加分散，监督更不宜到位。
何况，在法律上，除形式逻辑外，更重要的还是实质逻辑，即价值判断。价值判断首要的因素就是来自于社会的需要。法律是社会关系的调整器，法律制度的设立无不本着这一目的。老龄化社会的客观需求、老年人自我决定权的充分尊重，客观上都对这一监护形式产生需求。那么，从生活逻辑出发，本着实践理性的要求，在养老机构中适用新的监护方式，对适用并完善老年监护制度具有直接的现实意义。
（五）适用路径和方式
1.代理与其他养老机构实施民事法律行为。对于自己短缺的养老服务产品，可以作为入住老年人的代理人向其他养老机构购买，也可出于更好地照料和护理老年人的需要，代理住养老年人加入会员联盟，以实现会员养老资源共享。这些代理活动均可基于老年人的专项或临时委托和授权进行。当老年人处于失能状态需要监护时，能否以其监护人身份与其他养老机构实施民事法律行为的问题，根据立法精神和现代老年监护理念，也不应该有障碍。当然，必要的监督环节还是需要的，以防养老机构在与关联方代理进行民事活动时损害被监护老年人的合法权益。
2.代理实施与其他人的民事法律行为。这种代理完全符合代理理论，没什么问题。但在代理被监护老年人与自己的民事活动时，则应受到严格限制，以避免可能损害被监护老年人利益的自我代理情形的发生。然而，对于紧急需用情况下且不损害被监护老年人利益的情形，则不宜完全禁止，其部分或限制监护也由此得以体现，一般情况下，或者由监护监督人监督实施，或者由监护监督人代其实施。还可设计一种情形，即双监护人制，当发生该种类似自我代理的情形出现时，其监护及代理职责转由另一监护人代理完成。
3.委托监护的适用。司法解释确立了监护人可将监护职责委托给他人的委托监护制度，如果监护人信任并愿意委托养老机构承担入住被监护老年人的部分或全部监护职责，那么，养老机构一经接受，其基于委托形成的监护关系也就相应产生。按照司法解释要求，除非在委托合同中有特别明确的约定，否则，被监护人对外发生的侵权行为所产生的民事责任仍然由其监护人承担，也就是说，只有在委托协议中专门约定了养老机构承担监护责任的后果，否则，养老机构只履行监护行为，不承担监护不利的法律后果，除非其确有过错。1这种情形，事实上就形成了在责任承担方面有限制的监护职责。这是基于私法性质的委托而产生，本身无须公法介入。
4.监护职责的获取方式。从养老机构承担监护责任的获取方式来说，可通过老年监护协议、遗赠扶养协议和养老服务协议等方式确定。
一是老年监护协议的直接适用。这种方式简便直接，直接由老年人在其处于完全行为能力状态时，与愿意担任其监护人的养老机构协商签订，当其丧失或部分丧失行为能力时，养老机构自然取得。
二是遗赠扶养协议模式的运用。老年人通过与养老机构签订遗赠扶养协议的方式，将相关监护性职责和义务约定进去，在其丧失或部分丧失行为能力时启用监护性条款。
遗赠扶养协议通过双方合同方式约定扶养人在被扶养人死亡后获得其遗产的权利，其义务是在被扶养人生前对其履行照料和护理等扶养行为。从主体对象角度审看，该协议运用于养老机构与入住老年人之间不会存在障碍。需要反思的是，该模式实际上建立在充分考虑被扶养人意愿的基础上，将被扶养人的财产处分权和决定权通过合同方式确立下来，为监护协议的实施提供了一种路径和模式。如果在该协议中增加监护内容，实际上就可形成意定监护。那么，扩展至养老机构，养老机构在老年人具有充分认知能力即完全行为能力之时，可否与其签订监护协议？过去，由于禁治产制度的价值定位不同于现代监护理念，在制度上和法律上均没有可供援引的依据，长期处于空白状态。随着现代监护理念的形成并被现代国家所广泛接受，本着尊重被监护人自我决定权价值的确立，意定监护也被广泛接受和采纳。因此，养老机构借由意定方式成为监护人就有了制度层面的可能。需要说明的是，遗赠扶养协议的价值定位在于双方利益的兼顾和兼得。通过这一路径转向监护层面，那么作为利益的相互性，监护人获得一定的利益也具有了合理性。
三是养老服务协议模式的使用。即前面所论及的，以特别约定方式所确立的緊急状况下的临时监护性条款。此处不再重复。
以上三种方式，因属组织担任监护人情形，不论采用哪种方式，均须征得被监护老年人住所地的居委会、村委会及民政部门的同意。
四、改进与完善：
几个主要相关制度的补充和设计
（一）监护监督制度的完善 养老机构是个特殊的护养场所，对于被监护老年人来说，这里不仅需要完善相关的技术手段，更要完善相应的制度措施。除前面已经述及的扩大监督人主体范围、明确监督内容及事项外，还应在养老机构的设计条件、运行方式、监护环节等方面完善监督的细节和方法，构建充分完备的监护监督体系。这就需要在老年监护意定选择的私法领域增加公法色彩，增加非司法的公法性介入。
一是“同意”式的事前监督。《民法总则》规定了其他愿意担任监护人的组织，须经有关组织和部门的同意。立足于老年人住所地的居委会、村委会和政府民政部门，则在同意与否环节对愿意担任监护人的组织实施了事前监督。然而，这一规定并未将具体“同意”的条件和审查标准列出，在实践中容易导致凌乱不一或难以实施的情形。即使各地根据自身情况明确了相应要求，但也很难达到统一适用的地步。再进一步，即便有全国统一的文件性规定，因其效力阶位的模糊也难以保证进入公法领域，特别是在司法介入的情况下更是如此。因此，需要进一步明确和细化。
二是建立并实施备案制或审查制。备案制相对简单，具有担任监护人意愿的养老机构事先向有关组织和部门提出申请并备案。审查制相对严格，也较为复杂，需要事先确定基本的准入条件和门槛，以此为标准，对养老机构的申请进行必要的审查和评定。基于老年监护的性质和要求，该审查主要围绕养老机构的诚信度、养护水平、监护能力、人员组成、股东及主要管理人员的爱心作出评估，以确定申报的养老机构是否适宜担任监护人。
三是定期检查制和抽查相结合。监管部门采用定期与不定期方式展开检查和抽查，对养老机构的护养情况、服务设施和服务条件、软件建设与管理等进行查检。在此过程中，可将担任监护人情况一并列入检查，也可单列出来进行专门检查。
四是动态评估机制的运行。与定期检查和抽查要求相同，有时也可同步进行，即可将养老机构评估与监护状况直接挂钩进行评估，也可单独进行专门评估，对所收集的相关动态信息进行整理，通过大数据进行分析，从而对养老机构是否胜任监护人职责作出评估。
总之，加大政府监督与监管责任，既是老年监护制度发展的趋势，又是完善老年监护的重要举措，客观上可以有效弥补老年监护监督或监控的不力甚至缺位，确保养老机构认真履行监护职责，充分保障并实现被监护老年人的精神和物质利益。
（二）确立有偿监护机制及监护人报酬制度的设立
长期以来，由于监护实际上限定在家族和家庭范围之内，监护人与被监护人之间基本依凭血缘和准血缘关系，更多的是由族长或家长担任监护人，在处理监护关系当中基本上形成了一套家庭和家族伦理规则，基于亲情及习俗而形成的事实上的监护关系并未外化为市场关系。现代监护制度体系建立后，由于传统习俗及历史习惯的影响，监护人履行其监护义务既是法律确定的义务，也是伦理养成的职责;既具有法定性，又具有道德性，在道德及亲情的解读下，法律在制度设计上并未明确监护的劳动价值，而只强调监护的职责和义务。从世界其他老龄化国家情况看，尊重监护人劳动、实施有偿监护、确立监护人报酬制度已是通例，在我国老龄化社会加速发展的背景下，传统家族及家庭关系业已被打破，特别是对于社会组织担任监护人的情况，明确监护人报酬制度已经十分迫切。
出于利益的相互性，监护人获得一定的利益本就具有合理性。除了监护制度需要进一步完善和强化外，监护人报酬制度也应通过立法方式加以补充和调整。当然，这种报酬方式可设定为多种形式，既可在被监护人生前按时间段分段取酬，又可在其死亡后以受赠人身份获取。不管采用哪种方式，监护人的监护劳动都应在法律上予以确立并承认。
对于养老机构来说，其本身就是社会劳动环节的有机组成，对入住老年人的护养本就算入社会劳动范畴。无论是公立还是民办，许多免费项目均属公共福利，由政府列支。因此，项目优惠、服务免单并不否定其内含的劳动价值。基本的护养如此，职责和责任更为重大的监护更应如此。养老机构通过自身有效的运行，使监护的劳动价值更加明确，因此，确立有偿监护机制、明确监护人报酬制度正当其时。
（三）探索双监护人制度及第二监护人的设立
所谓双监护人制度，即在被监护人丧失或部分丧失行为能力前，通过协商选定相关养老机构作为其将来丧失行为能力后的监护人时，再同时选择另一个监护人，作为涉及自己与养老机构实施民事法律行为时的监护人。简而言之，设立两个监护人，一个为常态化的监护人，另一个则为特殊情况下的监护人。一般情况下，涉及被监护人的护养、照看行为，本身纳入监护人的职责范围之内，按被监护人丧失或部分丧失行为能力前与其协商确定的权利义务内容履行。而在代理其实施民事法律行为时，则应区分两种情形进行：其一，对外，与其他社会主体进行民事法律行为时以监护人身份实施;其二，在需要被监护人与自己实施民事法律行为时，则需由另一监护人代为实施。
第二监护人的设立，一是可以避免自我代理，二是可以克服社会组织作为监护人的局限性。社会组织作为监护人总存在一定的局限性。由于组织本身运行的局限性，由其担任监护人，监护内容及监护方式包括具体的监护行为都会受到各方面条件的制约和限制，第二监护人的设立，可有效克服这种局限性。
（四）限制监护制度的构建
限制监护或称限制性监护，是指与一般监护相比，监护内容和范围受到一定限制的监护，这虽不是一个严谨的概念，但却符合现代监护制度理念的发展趋势。在国际公约所确立的被世界各国普遍承认和接受的情况下，具体到老年监护来说，就应充分尊重老年人自身的意思选择，对此，我國法律也有相关的规定。1限制的内容有多个方面，一是主体性限制，即对那些有可能损害被监护人利益的主体作出限制;二是内容性限制，即对可担任监护人的监护及代理的部分活动及权利内容作出限制;三是行为性限制，即对行为活动作出限制，能不替代的不替代，协助被监护人实施相应行为，对被监护人可独立处置的事务不去干涉。 （五）加大司法介入力度
由于我国在这一领域起步晚、经验少，可借鉴国外及我国台湾地区的做法，对于涉及监护人的选定、被监护人的重大财产处置等监护制度的核心要素，可通过司法介入的途径，要求必须经过法院确认，以提升公法色彩的权威性。
我国台湾地区的做法是赋予成年监护制度以公法色彩，成年监护人的选定由法院依职权决定，法院同时还取代了亲属会议的职能。2在这种情况下，法院负起了以公权身份直接介入老年监护的职责，而在成年监护中，随着人口老龄化程度的不断提升，老年人口也在急剧增加，各类康养、生活质量提高、医疗保障水平提升使人均寿命不断延长，高龄老年人不断增多，而老年人随着年龄增长、身体机能和意思能力却在日趋减弱，老年监护的需求势必会越来越多、越来越大。这样，原来的普通状态下的法院系统难以承担重负，设立专门性的老年权益法院就成为必要。
新的《德国民法典》将被照管人重要的财产管理和处分行为须经监护法院同意作为基本要求，可有效避免养老机构以监护人身份对被监护人利益的侵害。当然，这对法院来说无疑增加了工作的强度和难度，同时对专业化水平的要求较高，因此，可考虑设立专门性的法院，以适应这一要求。
老年监护制度在养老机构中的适用，涉及许多敏感复杂的社会问题。老年监护虽可在老年人处于完全行为能力时，与愿意担任其监护人的组织和机构协商确定，本身具有很强的私法色彩，但老年监护毕竟涉及被监护老年人的人身和财产利益，稍有疏忽，就会造成侵害和损害。因而，适度的公法介入是个趋势，并且，与这一趋势同步进行的，则是法院越来越多地承担起这一使命。针对我国国情，设立专门性的老年权益法院，加大司法介入力度，更有效地解决老年监护制度在养老机构中的适用问题，是一个不错的选择。
五、结 语
养老机构承担着机构养老方式的重任，在老龄化趋势日益加剧的今天，随着老年人口快速增加及现代权利观念和成年监护制度价值定位的转变，人性化要求不断提升，老年监护制度在养老机构中的充分适用和科学安排，不仅对于失能与半失能老人是个重要的保障，而且对于其他入住老年人来讲，面对其年龄增高、机能下降的客观事实也是一个可预期的保障。只要监护机制运行到位，养老机构担任监护人就可更加便捷有效地实现被监护老年人的物质权利特别是精神权利;同时，还可以有效减轻被监护老年人的家庭及社会负担。因此，对于提高社会治理水平具有重要意义。相信，伴随着制度创新与完善，在法律阳光的照耀下，被監护老年人的晚年人生必会充满温馨幸福的光彩。
参考文献：
[1] 刘金霞.试论我国成年监护制度的立法完善[J].北京社 会科学，2012（4）：19.
[2] 焦富民.民法总则编纂视野中的成年监护制度[J].政法 论丛，2015（6）：22.
[3] 倪娜.老年人监护制度研究[M].厦门：厦门大学出版 社，2012.
[4] 陈钊.我国成年人监护制度立法完善研究[M].北京：中 国人民公安大学出版社，2019.
The Application and Improvement of the Middle and Old Aged Guardianship
System in the Old-age Care Institutions
XIAO Hui，XIAO Meng
（Hebei Professional College of Political Science and Law，Shijiazhuang 050061，China）
Abstract：Old-age guardianship is an important content of the rights and interests of the aged. Due to the rapid development of the old-age care mode in institutions，how to deal with the problem of old-age guardianship in institutions for the aged，which involves the vital interests of many aged people and their families，must be treated with caution. The application of the middle and old aged guardianship system in the old-age care institutions is mainly reflected in two aspects：One is the application of the old-age guardianship system formed by the old-age institutions as guardians;the other is the application of the old-age guardianship system formed by the old-age institutions as guardians. With the development of the old-age guardianship system，more and more aged people choose the old-age care mode in institutions，there is a certain market demand for the old-age institutions as guardians，which is feasible，conforms to the value orientation of the guardianship system，and can find out the corresponding legal basis. As for the thinking of paradoxical proposition，it is not only logically self-consistent，but also more in line with the requirements of practical rationality. The applicable paths and methods include the implementation of civil legal acts by agents and the application of entrusted guardianship，etc.，the way to obtain guardianship responsibilities can be determined through the aged guardianship agreement，the bequest maintenance agreement，and the pension service agreement，and others. This requires further improvement of the guardianship supervision system for the aged，the establishment of a paid guardianship mechanism and a guardian remuneration system，the exploration of a dual guardian system and the establishment of a second guardian，the establishment of a restrictive guardianship system，and increased judicial intervention.
Key Words：old-age care institutions;old-age guardianship;applicable argumentation;institutional design;improvement
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