网络表达自由的规制与法治化治理
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作者:柴鑫
摘要：网络表达自由是表达自由在网络社会的延伸和拓展。网络表达自由区别于传统表达自由的新特点以及因此产生的新问题决定了需要对其进行特别规制。从网络社会治理理论和实践来看，法治化的治理方式是当下对网络表达自由规制的最佳选择。
关键词：网络表达自由;网络社会治理;法治化
中国互联网络信息中心最新公布的《中国互联网络发展状况统计报告》指出，截止2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网覆盖率达61%，手机网民规模达8.47亿。中国网络社会的规模正在不断发展和飞速前进，我国已经进入了一个传统社会和网络社会二元并存的新时代。有人将网络社会定义为一个社会中关键的社会结构和社会行动都围绕着电子信息网络而展开的社会形态，一个在互联网架构的网络空间中产生的社会形式。[1]（P3）网络社会的快速发展推动了公民在传统社会的各项基本权利在网络社会中快速延伸，而公民在行使网络表达自由这一项权利过程中又与国家利益、社会公共利益、他人合法权益发生了许多冲突。因此，网络表达自由的规制问题是网络社会建设亟待解决的十分重要的问题。
党的十九大报告指出要加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间。这是新时代中国网络社会治理的总纲领，而对网络表达自由的规制是网络社会治理的重要内容之一。
一、网络表达自由规制的核心：法治化
网络表达自由是表达自由在网络社会的延伸
互联网扩展了表达者的表达，同时也丰富和发展了表达自由的权利范畴，[2]（P65）网络表达自由是表达自由在网络社会的延伸和拓展。厘清网络表达自由概念，必须就表达自由这一概念进行梳理。表达自由在世界范围内并没有统一的概念和内涵，[2]（P1）不同国家和地区，不同法学派别和学者对其都有不同的理解。《世界人权宣言》第19条规定：人人都有权发表意见和有表达的自由，这一项权利包括了不受干扰坚持己见的自由以及通过媒体无国界的寻求、接受分享信息的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第19条则表述为：人人享有表达自由，该权利应当包括口头、书面或印刷物艺术或自己选择其他方式，不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由。这两条规定将表达自由上升到基本人权的范畴，又对表达自由进行了内容的限定。从国内法律规定来看，我国宪法中规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。我国同其他国家一样，将表达自由作为人的一项基本的宪法权利加以保障。综合国内外对表达自由的不同表述，表达自由是关于人们在表达活动中所应享有的基本人权术语，也是宪法和法律条款中有关言论、出版、集会、游行、示威等自由的规定的归纳和概括。[3]（P3）
伴随着互联网和网络技术的发展，网络表达在“主体”“行为”“效果”“归责”等四个维度上产生了许多新变化。[4] 这些新变化促使网络表达自由具有了更宽广的内涵和外延。网络表达自由的概念可简单概括为人们在以互联网所构成的网络社会中自由表达的权利，是网络人权的重要组成部分，是表达自由在以互联网为基础的网络社会中的体现。
表达自由作为公民的基本权利具有十分重要的意义，其价值主要包括：增进知识、获得真理;维系与推进民主事业;维护与促进个人价值;维护社会稳定与推动社会、文化发展。[3]（P60-83）网络表达自由的价值则是将这些价值通过网络表达在网络社会中得到彰显。首先，网络表达自由能够更好地保障人权。网络表达自由可以让公民的想法意志展现出来，使其表达自由真正落到实处，实现表达的目的，从而让人权实质化。在近两年的网络人权观念兴起过程中，对网络表达自由的保障实际上是保障了网络人权这一新兴的人权范畴，而归其本质则是保障了人权。其次，网络表达自由有助于推动社会主义民主政治快速发展。社会主义民主政治的发展，需要拓宽公民参与渠道、倾听民众诉求表达。網络表达自由拓宽了公民参与民主政治的渠道，广大公民通过网络社会积极参政议政、建言献策，提高了公民参与政治的积极性。再者，网络表达自由有助于完善民主监督制度、拓宽公民监督渠道。政府公权力的行使，通过网络社会传递到每个网络社会公民参与者的面前，公民可以监督政府行为以及公权力的行使，表达质疑、进行监督。政府及公权力部门可以快速收集监督意见，达到监督有实效、错误及时纠正的效果，从而促进民主监督制度的完善。
对网络表达自由的规制是网络社会治理的重要内容
互联网发展所构建出的网络社会，具有不同于现实传统社会的特征，这些特征主要包括虚拟性和匿名性、开放性和无权威性、即时性和全球性、自由性和共享性、复杂性和无序性等。[5]（P2-7）这些新特点决定了网络表达具有一些不同于传统表达的新特点。
首先，主体的广泛性和匿名性。网络表达自由主体的广泛性，一方面体现在表达主体数量多，在网络社会中每个公民都可以自由充分地表达自己的意见;另一方面，网络表达自由主体也出现了新种类，比如自媒体，表达效果在某些时刻甚至超过了传统表达主体（如报纸、电视）。网络表达自由具有鲜明的匿名性。网络社会具有虚拟性和匿名性，网络社会公民在表达时可以匿名，这促成了网络表达的多元化和自由化。同样，匿名性也决定了网络社会表达主体表达自由如果侵犯到国家和社会公共利益，将很难追究到表达主体的责任，网络主体的匿名性所带来的管辖权确定、法律适用等方面的困难也是前所未有。[6]（P94-95）
其次，信息传递的迅捷性和全球性。网络社会中任何公民都可以在任何时候连接互联网从而在网络社会自由表达，表达完成后可以迅速传播到世界各地，没有任何成本要求和技术障碍。传统表达自由的言论及表达信息的形成往往需要较长的时间和较高的成本，而网络表达信息的传递跨越空间和地域的限制，网络表达的内容生成后不会仅在特定地域传播，而是在全球范围内都可以获取，这也就决定了网络表达信息传递的全球性。
再次，网络表达的去中心化和多元互动性。网络表达的去中心化是指任何网络社会的表达个体都可以独立的表达自己的意志而不再受主流意识形态的影响。网络表达不存在绝对权威的表达内容。同样人们可以自由选择和共享网络上的表达内容，可以没有障碍地与表达主体进行直接有效地互动。 网络表达自由在推动人权保障和民主政治等发展的同时也带来了诸多问题。网络表达侵犯国家、社会、他人合法权益的事情不断发生，网络表达自由的边界成为网络社会治理的核心问题。首先，网络表达自由不能侵害国家主权，不能危害国家安全。其次，网络表达自由不能破坏社会秩序，不能侵犯社会公序良俗。目前，在网络表达中恶意抹黑政府和攻击社会秩序的言论和各类谣言层出不穷，这些网络表达的存在对社会秩序和公序良俗造成了极大地破坏。再次，网络表达自由不能侵犯公民个人权利。网络表达自由是公民的一项人权，公民人格权也是公民的基本权利，二者同等重要，不可偏废。需要协调的是网络表达自由和他人人格权利益保护之间的关系，厘清两者之间的界限。
以网络社会治理法治化理念和方法指导网络表达自由的规制
网络社会治理逻辑是现实社会治理逻辑向网络社会的自然延伸。[7]法治是现代国家最重要的治理形式，法治化是网络社会治理的必由之路。网络社会治理的法治化模式是指运用法治思维和法治方式，将网络社会治理要素、治理结构、治理秩序、治理功能纳入法治范围及运行轨道的治理理论、制度与实践。[8]
首先，网络社会治理法治化有助于推动国家治理体系和治理能力现代化。网络社会和现实社会二元并存的状态，决定了必须将网络社会作为治理对象纳入国家治理体系。法治是国家治理现代化的基本表征。[9]全面实现国家治理体系和治理能力法治化、现代化就必须在网络社会治理中坚持法治化。
其次，网络社会治理法治化是维护网络社会秩序的最优手段。社会秩序是社会保持进步、人类得以发展的根基。任何社会都要有一定的秩序，网络社会更是如此。网络社会不是传统社会的固有组成部分，而是短短几十年迅速爆发形成的虚拟社会，网络社会还没有自发形成维护网络社会秩序的共识、手段和方法。而法治则是当代社会治理的最佳手段之一，完善的法规、高效的执法、自觉的守法可以让网络社会迅速改变无序和乱序状态。直接引入法治化治理手段可以迅速形成有效的规制力量，以法律法规规范网络社会各参与者的行为，从而实现良好的网络社会秩序。
再次，网络社会治理法治化可以推动网络治理走向善治，激发网络社会创造活力。善治的内涵包括以人为本、依法治理和公共治理。[9]网络社会治理的法治化能够让治理有法可依，同时立法、司法、执法又以保障公民权益为出发点和落脚点。网络社会治理法治化同时可以使网络各主体在网络社会中以清晰的法律规范体系规范自己的活动，充分发挥各主体创造活力，同时各主体的创造性成果和主体权益又能够得到网络社会法治体系的保障。
二、网络表达自由规制的法治化构建
我国网络表达自由法律规制困境
我国网络表达自由的法律规制存在许多问题和现实困境，主要表现为三个方面。第一，网络表达自由法治化的价值选择模糊。在网络表达自由立法价值取舍上，现有的法规在国家安全与公民个人权利之间的界限模糊，在坚持传统表达自由治理原则时面对网络表达自由缺乏变通。在执法层面上，尚未有效理顺政府监管和行业自治的平衡。在司法价值上，未能将效率和人权价值做出区分并确定优先保障顺序。第二，网络表达自由规制的完整法律体系尚未建立。在立法层面，没有专门立法，规范性文件混乱，立法跟不上网络表达自由的新变化;在执法层面上，执法存在一定程度的混乱，权责不明导致机构间协调不佳;在司法层面上，司法机关未能针对网络表达自由全球性、隐蔽性、危害性大等特点作出对等回应。第三，在网络表达技术法律治理方面，过分关注普通公众的网络行为表达，忽视了网络架构设计者基于技术设置而产生的结构风险。[10]网络技术保障网络表达能够在网络社会自由地传播，但法治化转型中却忽略了需要与技术同步，没有充分发挥技术在网络表达自由规制法治化中的重要作用。
确立网络表达自由规制法治化的基本原则
尊重自由与创新原则。网络社会的核心价值是自由和创新。国家对网络社会言论自由进行规制，在一定程度上会限制公民和网络服务商的自由，网络表达的法治化治理过程中要在充分尊重自由这一价值的基础上进行，始终将尊重自由与创新作为法治化治理的重要基础。
安全与秩序并重。网络安全是国家安全的重要组成部分，网络秩序是网络社会存在和稳定的基石。网络表达过程中所涉及到的网络恐怖主义、文化帝国主义、网络信息战等问题都严重地危害了网络安全和秩序。安全与秩序是实现网络社会治理法治化的重要手段，网络表达自由规制过程中必须坚持安全与秩序并重的原则。
利益平衡原则。网络表达的规制是必要的，选取法治化治理方式就是要把握好管控的力度。网络表达自由的界限既是利益冲突的体现，又是网络表达自由规制利益权衡的重点。我们在法治化治理过程中就要引入合法、合理等法治的基本原则来推动网络表达自由规制中的利益冲突裁决，从而实现利益平衡。
兼收并蓄、特色治理原则。世界各国都在努力探索网络表达自由的法治化治理方法，我国在构建具有本国特色的网络表达自由治理的法治化体系时，既要立足本国国情，又要吸收其他国家的有益制度，同时也要将我国在网络表达自由法治化治理的经验和成果与其他国家分享。网络表达是全球性的，这要求我們必须在人类命运共同体理念框架的指导下，以点带面地形成网络表达自由法治化的全球特色治理方式和体系。
建立完善的网络表达自由规制的法治体系
网络社会治理法治化的重要标志是形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监管体系、有力的法治保障体系。[11]网络表达自由法治化体系的构建目标就是建立网络表达自由完备的法律规范体系、高效的网络表达自由法治实施体系、严密的网络表达自由法治监管体系、有力的网络表达自由法治保障体系。
建立网络表达自由法律规范体系，要从更新立法理念和科学制定法律两个方面入手。更新立法理念就是将网络表达自由的特征与网络表达自由规制的法律原则有机结合起来，从网络表达自由规制的主体、客体、内容出发，制定出能够保护公民网络表达自由权益、推动社会发展的法律规范。科学制定法律就是坚持科学立法和民主立法理念，加快形成以宪法为基础、网络表达自由专门法律为主干以及网络表达自由规制治理相关的行政法规、规章、规范性文件等协调配合的法律规范体系。
构筑高效的网络表达自由法治实施体系，就是要建立一个分工明确、权责分明、相互配合的高效行政执法体系。在执法主体完善方面，各部门应充分发挥部门职能，进行明确分工。公安、网信办等网络执法部门和机构应密切关注网络社会的违法行为，进行高效、准确、及时地处罚以及实施其他强制措施，以维护网络社会秩序稳定和网络社会公民合法权益。在规范适用对象方面，应重点规范网络服务提供者行为。网络服务提供者是网络表达中信息传输的桥梁。重点规范网络服务提供者，可以在技术层面对网络表达自由进行事前审查。在法律规范实施过程中，充分调动行业的自治和自律。网络社会行业从业者应当积极发挥主观能动性，遵守网络表达自由的法律规范，立足自身优势，建立高标准的行业自治准则，进行依法自治，做好自我教育、管理、服务，从而实现网络表达法律规范的真正落实。[8]
加快建设严密的网络治理法治监管体系。加快形成国家统一领导、政府职能部门主导、网信办协调、社会公众积极参与和支持的监管体制。完善以技术保障和人才建设为核心的网络表达自由保障体系。网络表达自由法治化治理模式的持续、高效、稳定运行离不开技术支持和专门人才保障。对此，我们要充分发挥网络技术对网络表达自由法治体系的支撑作用，身份认证、数字签名、网络实名、网络数据库建设等网络技术手段对增加法律治理手段、扩大法律治理范围、优化法律治理的组织结构都能发挥积极保障作用。[10]
网络表达自由的法治体系中不能缺少人的因素，专门的法治人才是网络表达自由法治体系建设过程中的重要力量。网络社会治理与表达自由规制专门的立法、司法、执法和法治宣传人才的需求正和我们蓬勃发展的网络社会成正比。在人才培养方面，我们要整合法学、经济学、社会学、政治学、计算机科学等学科在内的相关资源，致力于培养法学与其他人文、理工科融合的复合型人才。在课程建设方面，我们要将网络社会法治治理和网络表达自由规制等基本内容纳入网络社会治理法学教育体系。通过人才培养和学科建设推动网络表达自由法治化保障体系的人才梯队建设。
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