海峡两岸卡特尔行为之宽恕政策的比较研究

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　　摘要：卡特尔行为作为各国和地区竞争法严格规范的一种限制竞争行为，其与之配套的宽恕政策对于执法机关发现、调查卡特尔行为极为有利。宽恕政策的效果有赖于适用对象、适用方式的合理设置，进一步对其完善优化，才能真正实现反垄断的目的。通过对比两岸竞争法对卡特尔行为之宽恕政策的规范，旨从我国台湾地区的实践与经验中，为我国大陆宽恕政策的立法提供优化意见，促进市场经济的公平、自由竞争。
　　关键词：卡特尔行为;反垄断;宽恕政策;两岸法制
　　中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.16.066
　　1前言
　　为保障事业之间的公平、自由竞争，创建良好的竞争环境，各国和地区竞争法对限制竞争、不公平竞争等行为予以了明确的限制。作为限制竞争中的重要一环，卡特尔行为若无有益于整体经济与公共利益等情事，即为竞争法所明确禁止。然而，在实际的调查取证过程中，主管机关往往难以深入参与卡特尔行为的事业展开调查，且此类卡特尔行为往往通过非明示之方式合意，使得主管机关的调查取证难以进行，此时便有了宽恕政策的适用。有关宽恕政策的条款又被称为“窝里反条款”，即鼓励参与卡特尔行为的事业在主管机关尚未调查或者在调查期间内，向主管机关披露具体的违法行为，从而使得自己事业免除或者减轻处罚的一种措施。
　　海峡两岸的竞争法皆对宽恕政策有所规定，主要见于大陆地区的反垄断法及台湾地区的公平交易法，以及一些施行细则、具体惩处规定等。然虽有规定，两岸在具体的施行、操作等各方面皆有不同。本文旨在通过对比两岸竞争法对于宽恕政策的规定，参酌台湾公平交易法的规定，为大陆反垄断法中的宽恕政策，提供完善化、高效化的修法构想，促进市场经济的公平、自由竞争。
　　2两岸竞争法对于宽恕政策的规范对比
　　台湾公平交易法将卡特尔行为成为“联合行为”，其第35条规定：“（第1项）违反第15条之事业，符合下列情形之一，并经主管机关事先同意者，免除或减轻主管机关依第40条第1项、第2项所为之罚缓处罚：一是当尚未为主管机关知悉或依本法进行调查前，就其所参与之联合行为，向主管机关提出书面检举或陈述具体违法，并检附事证及协调查。二是当主管机关依本法调查期间，就其所参与之联合行为，陈述其具体违法，并检附事证及协助调查。（第2项）前项之适用对象之资格要件、裁处减免之基数及家数、违法事证之检附、身份保密及其他执行事项之办法，由主管机关定之。”针对宽恕政策的具体施行，公平交易委员会（下称“公平会”）还制定了《联合行为违法案件免除或减轻罚缓实施办法》（下称“宽恕政策子法”）。
　　大陆反垄断法将卡特尔行为称为“垄断协议”，且在该法13条对此进行了规范。而有关卡特尔行为宽恕政策的规定，则在该法第七章“法律责任”的第46条第2项：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”有关的法律规范还散见于《反价格垄断行政执法程序规定》第14条、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和第12条。有关规范的具体内容，笔者将在下文中详细阐述。
　　2.1寬恕政策的适用主体
　　宽恕政策是针对卡特尔行为的“窝里反”条款，此即参与卡特尔行为的事业皆有可能适用宽恕政策，以免除或者减轻自己的责任。然对于部分特殊的事业，如组织者、管理者等具有特殊情事的主体，两岸在立法上却有所不同，详见下述。
　　对于卡特尔行为的组织者，台湾地区并没有将其排除宽恕政策的适用。 而在大陆，对于宽恕政策是否排除组织者，反垄断法本法并未规定，而《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中第20条第2项却明确排除了组织者对宽恕政策的适用。然在实务操作中，大陆发展与改革委员会（下称“发改委”）却有过对提供重要证据的卡特尔行为组织者减轻处罚，即宽恕政策的适用。2011年的“广东海砂案”便是发改委对组织者适用宽恕政策的经典实务操作。因而不难认为，现今大陆对于是否要对组织者实行宽恕政策是处于踌躇状态的。参见当今世界各国立法，唯如美国、德国等少数国家排除了对组织者的宽恕政策适用，而欧盟、韩国、日本等新近立法或者修法的国家则并未排除。此同样系台湾公平交易法未将组织者排除适用的原因。
　　另外，根据台湾宽恕政策子法第2条第1项后段规定，对于具有强迫他事业参与或者限制退出涉案的联合行为之事业，不适用宽恕政策。然在大陆反垄断法等法律规范中，均未见此规定。
　　2.2宽恕政策的数量限制
　　在宽恕政策的数量限制上，两岸的法规都予以了明确的规定，较为不同的是不同顺位的减轻百分数有所不同。根据台湾宽恕政策子法第7条及第8条的规定可知，在参与联合行为的事业中，若其向主管机关披露检举，仅有第一位可获得完全免除罚款。第二顺位（以下）只能减轻部分罚款，减轻家数以四家为上限，减轻幅度依序如下：第一位 30%到50%、第二位 20%到30%、第三位10%到20%、第四位10%以下。然根据大陆《反价格垄断行政执法程序规定》第14条第2项：“第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚;其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”为便于理解，如表1。
　　由表格可见，两岸对于第一位检举者最为宽容，皆得免除，然在减轻的幅度上，大陆地区的幅度要高于台湾地区，但同时大陆的减轻梯度规范略显粗糙。而在检举卡特尔行为的事业家数限制上，台湾明确限定了只有4家，而大陆对此并未做限制。
　　2.3宽恕政策的证据提供 　　向主管机关检举事业所参与的卡特尔行为，需要检附相关的事证。对此，两岸都有相关的规定。根据台湾宽恕政策子法第5条第1项的规定，申请人应当陈述其参与涉案联合行为之具体情节，同时附具申请人于申请时已持有得以证明该涉案卡特尔行为违法之证据。申请人所陈述内容与检附事证，需有助于主管机关对于涉案卡特尔行为之调查者。此即，对于证据的认定，其主要条件是：（1）能证明卡特尔行为违法;（2）有助于主管机关调查。根据大陆《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条第3项的规定：“重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。”此即，对于证据的认定，其主要条件是具有“关键性作用”。
　　相比较而言，大陆对于证据的规范较为“严格”，因为是否达到关键性作用，检举事业一方本身较难判断。而两岸对于证据的规定都略显概括，不够具体，这实际上是不利于检举的，因检举方并不知自己的检举行为可否得到宽恕政策的适用。
　　2.4宽恕政策的保密问题
　　对于检举事业的保密是宽恕政策中极其重要的一环。为防止检举事业遭同业报复，影响其未来的市场交易与竞争，设定身份保密制度颇为重要。台湾宽恕政策子法20条规定：“对于申请免除或减轻罚款事业之身份数据，除经该事业事前同意者外，应予保密。载有申请人真实身份数据之谈话记录或文书原本，应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示申请人之身份者，亦同。前项谈话记录、文书，除法律另有规定者外，不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人。”此即，除非检举事业同意公开，公平会都会予以全方位、全流程的覆盖式保密。大陆并没有对宽恕政策的保密做出具体的规定，但在实务操作上，从发改委对适用宽恕制度案件的公开情况来看，大陆应是参照了美国及欧盟法制，在调查程序结束后由执法机关予以公告减免处罚的结果。
　　实际上，从有关宽恕政策的案件公开数量即可略知一二。由于保密制度的限制，目前能在网络上搜寻到的，适用了宽恕政策比较少。而在大陆，适用了宽恕政策并且公诸于世的案件有不下10起。据此可见，两岸对于检举人的保护程度有间。
　　3两岸适用宽恕政策之典型案例
　　3.1台湾：公处字第 103090 号（2014年7月10日）
　　在本案中，麦寮、和平、长生、星能等9家民营发电业者合意拒绝调整与台湾电力股份有限公司的购售电费率，影响了电力市场的供需，违反了原公平交易法第14条（现公平交易法第15条），即成立不被例外允许的卡特尔行为。本案所涉及的9家事业均被罚缓1亿至18亿新台币不等。对于本案，笔者将重点讨论其中宽恕政策的适用，此也是台湾宽恕政策适用的典型案例之一。
　　公平会在处分时认为，即使本案中并没有宽恕政策申请者，但是对于在本案调查过程中积极配合者，也应当根据宽恕政策的精神对其进行适当的罚缓之减免。在本案中，长生、嘉惠、星元等事业积极配合调查，陈述相关事实，有助于公平会认定卡特尔行为的事实，故而对于这几家事业予以一定程度的罚缓。
　　本案虽然不属于严格的、狭义的宽恕政策的适用，或者说，申请宽恕者往往不会同意公开其个人信息，故而公平会也不会将这类案件轻易公开在网络上。但是这种宽恕政策的适用为卡特尔行为的事业提供了一种新的解套思路。此即，积极配合调查也能为自己争取减轻罚缓的机会。笔者认为，这种宽恕政策的适用模式是值得肯定的，因虽然有宽恕政策的存在，但仍有许多参与卡特尔行为的业者对此抱有审慎态度。倘若其知悉自己尽早退出便能减免罚缓，甚至是说，积极配合调查就能减轻罚缓，那么这对提高公平会的工作效率，促进市场的自由竞争，以及提高宽恕政策申请数量具有一定的帮助。公平会的这种选择没有拘泥于法条本身，反而在公平交易法增订第35条后积极适用，起到了一定的“推广”作用。
　　3.2大陆：广西部分地区米粉串通涨价案
　　2010年1月，广西南宁、柳州两市部分米粉生产厂家先后集体提高米粉出厂价格，每500克米粉提价0.2元左右。受此影响，部分米粉摊点提高零售价格，提价幅度在每碗0.5元左右。经过两市政府有关部门的调查，已经认定此次串通涨价主要由南宁市鲜一阁食品厂负责人阙之和等人组织，属于相互串通，操纵市场价格的不正当行为。后主管机关按照区别情况、分类处理的原则，依法对涉案米粉生产厂共33家实施了行政处罚。其中，对鲜一阁和兄弟、永财两家米粉生产厂共3家涨价组织者分别处以10万人民币罚款;对参与串通涨价的米粉厂共18家根据情节轻重，分别处以3—8万人民币罚款;对主动配合主管部门查处案件、提供重大线索并主动改正错误的米粉厂共12家给予警告，免于经济处罚。
　　本案是大陆地区宽恕政策适用的经典案例之一，其后亦有十余起案例适用了这种处理机制。从某种程度上来看，虽然这类适用了宽恕政策的处分予以公告，保密性不足，有可能使得检举事业遭同行打击报复，但是这种公告有着如前所述的，潜移默化的“推广”作用，甚至这种影响力比前案更为深远。参与卡特尔行为的事业因此而受到“激励”，效仿检举以求得宽恕政策的适用。这对于主管机关的调查取证也是有帮助的。
　　4大陆反垄断法宽恕政策的修法构想
　　对比台湾公平交易法对于宽恕政策的规定，大陆反垄断法中在宽恕政策的适用主体、数量限制、保密政策等方面稍显不足。据此，笔者参考台湾公平交易法的规定，对大陆反垄断法的宽恕政策提出个人的修法构想。
　　一是限縮宽恕政策适用主体的规定，对强迫他事业参与卡特尔行为或者限制其退出的事业，做出不适用的明确限制。在大陆的反垄断法等相关立法中，对于适用主体的限制较少，且即使有诸如组织者要限制适用的规定，在实务上也并未如此操作。有关组织者是否需要适用的规定有赖于立法者的主观价值，然而对于强迫他事业参与卡特尔行为或者限制其退出这种明显具有不当行为的事业，根据公平正义的法律基本原则，理应当排除对其的宽恕政策的适用。
　　二是明定检举事业（宽恕申请者）的家数，精细减轻幅度。在大陆关于宽恕政策的规定中，对能进行检举的事业家数没有限制，如本文所提的广西米粉案中，甚至有12家得到了宽恕政策的适用。这样很容易使得后面检举的事业具有投机心态，甚至彼此串通检举以求取得减轻罚缓。另外，在第二、第三及之后检举者减轻幅度的规定中，仅仅规定50%上下，这样显得太过粗糙。倘若能够更为精细地规定，更能促使意图检举事业尽早检举，以求取得更靠前的顺位，提高减轻罚缓的幅度。
　　三是增订保密制度，尊重检举当事人意愿，对当事人不愿意公开的处分决定，依其意愿不公开，并对各个参与卡特尔行为之事业分别给予隐匿了他事业处分信息的处分书，充分保护其事业利益，防止同侪保护。笔者认为，充分的保密机制才能促使更多的事业敢于检举甚至乐于检举，这种“窝里反”才能有保障。至于前文案件中所述的“推广”之作用，可通过相关机构的倡导等方式达成，并不一定需要通过公告处分的方式进行。毕竟，当事人的利益也应当被考虑进来。
　　四是具体化检附重要证据的规定。在这一点上，大陆和台湾的规定其实都略显概括，假如能够具体化证据的证明程度，让参与事业了解到自己需要检举到哪个程度方可获得宽恕，对此其形成了对主管机关的信赖后，其检举才会更迅速、及时、勇敢。
　　参考文献
　　[1]颜廷栋.宽恕政策实施子法之研究[J].公平交易季刊，2008，（10）.
　　[2]王健，褚霞.反垄断宽恕制度的完善：基于海峡两岸的比较研究[J].竞争政策研究，2015，（3）.
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