浅议生产销售假药罪的立法完善
来源:用户上传
作者: 徐雅飒
摘要：行政法领域将医疗机构使用药品行为与普通的生产、销售药品行为区别对待已成通例，为了实现行政法与刑法的顺畅衔接，维护法制的统一性，笔者从分析医疗机构使用药品行为与普通销售药品行为的本质区别入手，主张追究具有严重社会危害性的医疗机构使用假药行为的刑事责任，即在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，并对该罪进行了立法形式构思。
关键词：生产;销售;假药;立法;完善
药品是直接关系公众身体健康和生命安全的特殊商品。假药目前已经成为一个世界性的问题。在我国，假药屡禁不绝，给公众的健康乃至生命造成了极大的威胁。为规范我国的药品生产经营秩序，保证药品质量，保障公众用药安全有效，我国历来十分重视通过刑事立法来打击生产、销售假药的犯罪行为。目前已基本形成较为完善的生产、销售假药罪的刑事立法体系，为打击生产、销售假药的违法犯罪行为提供了有力的法制保障。
但是，实践中，对生产、销售假药案的办理尤其是对生产、销售假药罪的定罪方面仍存在诸多分歧和模糊认识，尤其是行政法和《刑法》两个部门法规定的不完全衔接和统一，致使医疗机构将假药用于临床诊疗的具有严重社会危害性的使用假药行为在《刑法》中没有相应的罪名。结合药品管理行政法律法规的规定和药品监督管理工作的实践，笔者认为应当在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”。本文将对这个问题加以研究、论述，以便能为刑法进一步准确认定和有力打击生产、销售假药犯罪的立法完善提供一些意见和建议。
这里所说的“医疗机构使用假药”，是指医疗机构在预防、诊断和治疗患者疾病的过程中使用假药的行为。
一、在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”的必要性
1.医疗机构使用假药具有严重的社会危害性
目前，医疗机构的假药来源很多，但主要有三种情况：一是出租科室擅自配制假药。一些规模较小、资金较少、经营效益差的医疗机构为了扭转亏损局面，与一些有名无实的庸医或者江湖骗子搞所谓的“合作”，就是我们通常说的出租科室，他们依据所谓的祖传秘方、独家秘方等大量配制药品，这些药品没有经过临床验证和行政许可，根本无法保证质量和疗效，都是假药。二是医疗机构违法购进假药。《药品管理法》对医疗机构从何处购进药品、如何购进药品都做了详细的规定。但是由于生产、销售假药的犯罪活动异常猖獗，一些医疗机构为了经济利益，贪图价格上的优惠，违反《药品管理法》的规定购进药品，造成假药流入。三是保管不善致使药品变质或者被污染。《药品管理法》规定：医疗机构必须制定并执行药品保管制度，采取必要的冷藏、防冻、防潮、防虫、防鼠等措施，保证药品质量。但是有些医疗机构，特别是基层医疗机构和个体诊所，人员素质低，药品保管混乱，常常导致一些药品变质或者被污染，成为假药。
另外，医疗机构为图一时私利，大肆购进、使用假药，在严重威胁公众身体健康和生命安全的同时，还严重干扰了药品生产、经营秩序。可见，医疗机构使用假药所具有的社会危害性的严重程度，丝毫不逊于生产假药、销售假药的社会危害。
2.医疗机构的使用假药行为与生产、销售假药行为具有本质区别
首先，虽然医疗机构用于预防、诊断和治疗患者疾病的药品也是由患者支付费用换取的，但是这种使用行为在本质上具有单务性，不同于销售行为的双务性。因为，医疗机构对患者用药都是以医疗诊断为前提的，用药目的是为了医疗行为的顺利进行和完成;并且医疗机构对患者用药往往根据实际需要进行重新调配，甚至补充添加非药品成分。明显区别于生产、销售假药行为。其次，目前已有立法明确认为，医疗机构将药品用于临床诊疗的行为属于医疗行为而不是销售行为。比如台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为之总称，谓之医疗行为。”最后，行政法领域将医疗机构使用药品行为与一般的生产、销售药品行为区别对待已成通例。例如，《药品管理法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位和个人，必须遵守本法。”全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国药品管理法释义》指出：“这里讲的药品的‘使用’，主要是指医疗机构为临床治疗使用药品的活动，而不是包括患者本身的直接用药行为。患者本身直接用药的行为不属于本法的调整范围。”除此之外，其他相关行政法规和部门规章也是将生产、销售药品行为和使用药品行为区别对待。
3.增加规定“医疗机构使用假药罪”是法制统一性的必然要求
法制的统一性是“法治国家”的重要形式要件之一。其中“避免法律之间的矛盾和漏洞”既是法制统一性的重要内涵，又是其重要前提。因此，笔者认为在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”是法制统一性的必然要 求。首先，在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，有利于行政法与《刑法》的顺畅衔接。既然行政法领域将生产、销售药品行为和医疗机构使用药品行为区别对待，那么在刑事领域没有规定医疗机构使用假药的刑事责任不能不说是一大疏漏。这种疏漏会助长医疗机构无所顾忌地猖獗使用假药，使假药肆虐。其次，在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，有利于行政执法与刑事司法的协调配合。在实践中，追究生产、销售假药犯罪的刑事责任的案件最初往往是由药品监督管理部门先以行政违法案件进行调查，发现涉嫌构成犯罪以后再移交给公安司法机关处理，药品监督管理部门可以依据药品管理法律法规对医疗机构使用假药行为进行行政处罚，但是，《刑法》中没有该种行为相应刑事责任的规定，会导致药品监督管理部门对情节严重的使用假药行为移交不成，只能以行政处罚草草结案了事，不利于行政执法与刑事司法协调配合共同打击违法犯罪行 为。最后，在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，有利于防止犯罪分子逃避刑事制裁。《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”，可以有力地打击医疗机构使用假药情节严重的犯罪行为，防止犯罪机构和犯罪分子逃避刑事制裁，使该类犯罪行为的刑事处罚“有法可 依”。
二、“医疗机构使用假药罪”的立法形式构思
1.“医疗机构使用假药罪”的立法形式
笔者主张，在《刑法》中增加规定“医疗机构使用假药罪”应当由立法机关即全国人民代表大会以《刑法》修正案的形式对生产、销售假药罪做出补充规定，即在生产、销售假药罪的条款下增加一款，明确“医疗机构使用假药罪”的定义为：医疗机构违反国家药品管理法规，在预防、诊断和治疗患者疾病过程中使用假药，足以严重危害人体健康的行为。
实践中，经常存在医疗机构未经药品监督管理部门批准擅自配制制剂，然后将这些制剂用于预防、诊断和治疗患者疾病的情况。根据《药品管理法》的规定，似乎对此种情形以生产假药罪和医疗机构使用假药罪数罪并罚更为适宜。但笔者认为，生产假药行为是使用假药行为发展的必经阶段，使用假药行为是生产假药行为发展的自然结果，即生产假药的目的就是为了使用假药（《药品管理法》规定，医疗机构配制的制剂只能在本医疗机构内部使用，禁止对外销售）。在这种情况下，根据吸收犯中“实行行为吸收预备行为”的理论，此种情况下只成立“医疗机构使用假药罪”，而不实行数罪并罚。但是，如果医疗机构未经药品监督管理部门批准擅自配制制剂后，未投入使用即被查获，且足以严重危害人体健康的，则应以生产假药罪定罪处刑。
2.“医疗机构使用假药罪”的犯罪构成
首先，该罪的客体同生产、销售假药罪的客体相同，仍然是复杂客体，即国家对药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全。其次，该罪的客观方面表现为违反药品监督管理法规，在预防、诊断和治疗患者疾病过程中使用假药，足以严重危害人体健康的行为。具体注意两个方面：一是药品监督管理法规主要是指以《药品管理法》为主干的一系列药品监督管理法律、法规、规章和规范性文件所规定的各项制度。二是应当借鉴国内外的立法经验，结合我国实际，对医疗行为做出明确的法律界定，以便于对该罪的司法认 定。再次，该罪的主体为一般主体，既包括自然人，也包括单位。笔者认为，医疗机构使用假药罪的主体包括两类：一是具备法人资格的医疗机构。二是不具备法人资格的医疗机构中的医务人员，包括负责人和其他直接责任 人。最后，该罪的主观方面为故意，即明知或者应当知道其使用的是假药，而仍然在预防、诊断和治疗等医疗行为中使用。使用假药，如果系处于过失，即不知道所使用的是假药，则不构成该罪。
3.“医疗机构使用假药罪”的刑事责任
该罪的刑事责任可与生产、销售假药罪的刑事责任保持一致。即自然人“犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处货值金额50%以上2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处货值金额50%以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处货值金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产”。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
作者单位：中州大学
参考文献：
[1]张丽红,张绘南.明确医疗机构使用假药的刑事责任[J].吉林医药学院学报,2005,(12):26-28.
[2]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2004:192-193.
转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-382371.htm
