债权人代位权制度若干问题探讨
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作者: 李庆丽
一、代位权的概念和特点
所谓债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的债权而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利，又称为代位诉权或间接诉权。从这一概念可以看出，债权人代位权具有如下特点：
（一）代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人（次债务人）主张权利，体现了债权的对外效力，是合同相对性原则的例外。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。
（二）债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使。其包括两个方面的含义：一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
（三）债权人的代位权是法定的权利，而不是约定的权利。债权人和债务人即使在合同中没有约定代位权，债权人基于《合同法》的规定也可以直接行使，无需双方特别约定或征得债务人的同意。
（四）债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，所以它不是代理权，不适用代理的规定。
二、代位权的行使要件
根据《合同法》第73条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）（以下简称《解释》）第11条的规定，代位权的行使应当符合以下条件：
（一）债权人对债务人的债权合法有效，且须已届清偿期
这是行使代位权的前提条件。这一条件首先要求债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。这个条件同时要求债权人对债务人享有的债权必须到期。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债权必须到期，如债权没有到期，债务人享有期限利益，债权人不能要求债务人清偿债务，债务人享有拒绝权。而在债权人行使撤销权的情况下，债权人对债务人的债权不必要到期。
（二）债务人怠于行使其到期债权
债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。
至于何为怠于行使，学界有不同观点。一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使却不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。这两种观点的主要区别在于确定怠于行使是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，债务人在诉讼和仲裁之外能够向其债务人主张权利，而不及时提出主张能否构成怠于行使？最高人民法院采纳了第二种观点。《解释》第13条规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务，致使债权人的到期债权未能实现。”这一规定有利于人民法院明确地认定债务人是否向次债务人主张过权利，既可以客观地认定债务人是否怠于行使到期债权，不问其主观因素，又可以避免债务人与次债务人串通，伪造债务人曾主张过权利的证据损害债权人权益的情况。
（三）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害
如何理解对债权人造成损害？一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害，其含义是指因为债务人不行使其债权，使债权人的债权有消灭或者丧失的现实危险。根据这一观点，只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点认为，所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，即债权人有保全债权的必要。因此判断是否造成对债权人的损害也要考虑债务人是否已经构成迟延。
笔者认为，对于给债权人造成损害，应当作较为严格的解释。如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产，都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平，也必然导致代位权行使的要件过于宽泛，使合同相对性规则受到非常严重的冲击。所以，债务人怠于行使权利的行为是否构成“对债权人造成损害”，应当从三个方面判断：第一，债权人对债务人的债权已经到期，这是判断债务人怠于行使权利给债权人造成损害的第一个标准。第二，债务人构成迟延履行，即在债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已经构成迟延。第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，即在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果联系。
（四）代位权的客体须适当
所谓代位权的客体，是指代位权行使的对象。债权人的代位权，应当针对债务人的哪些权利行使，在学理上是值得探讨的。笔者认为，代位权的客体应当符合如下条件：第一，代位权的客体是债权而不是所有权，所有权以及所有物的返还请求权不应当成为代位权的客体。第二，作为代位权客体的债权必须合法。第三，作为代位权客体的债权主要是具有金钱给付内容的到期债权。第四，作为代位权客体的债权是非专属于债务人的债权。对专属于债务人的权利，不得行使代位权。什么是专属于债务人的权利，学者解释不一。最高人民法院《解释》第12条将“专属于债务人自身的债权”解释为：“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
三、我国合同法对代位权制度的发展
（一）突破了传统的“入库原则”
依照传统的债权人代位权理论，债权人行使代位权，不得请求次债务人直接向自己履行债务，其行使代位权所取得的财产应先归入债务人的总财产内，作为全体债权人的共同担保财产，由行使代位权的债权人和其他债权人平等受偿，不得专供清偿自己的债权或抵销自己的债务。学者们称其为“入库规则”。
《解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。”这一规定大胆突破了传统的“入库原则”，承认代位权人就行使代位权所获得的财产有优先受偿权。
《解释》的这一规定反映了代位权制度的发展趋势，具有以下优点：第一，解决了债权人代位权行使动力不足的问题。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的债权相对性原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施。第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。
（二）明确规定了代位权的行使方式
关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。而依我国《合同法》第73条规定，代位权只能以诉讼方式行使，不允许债权人向次债务人直接主张。
《合同法》对代位权行使方式的这一规定，主要是考虑到目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，允许债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此，采取裁判的方式，既能有效地避免这些问题，也能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。
（三）确立了债务人在代位权诉讼中的地位
在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，对此理论界和司法界没有异议，但对债务人的诉讼地位如何确定却有广泛的争议，归纳起来，主要有如下几种观点：（1）应将债务人列为有独立请求权的第三人；（2）债务人可以作为无独立请求权的第三人；（3）应将债务人列为共同原告；（4）债务人可作为证人；（5）债务人应列为被告。为避免出现司法上的不统一，《解释》对债务人在代位权诉讼中的地位作了明确界定，其16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”从而确定了债务人以第三人身份参加代位权诉讼的法律地位。那么，债务人在代位权诉讼中是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人？《解释》没有具体指明。但将《解释》的规定与我国《民事诉讼法》关于第三人制度的规定结合起来理解，可以得出这样的结论：代位权诉讼中债务人的诉讼地位不是有独立请求权的第三人，而是无独立请求权的第三人。债务人完全符合无独立请求权第三人的特征，代位权的特征和构成要件也决定了债务人只能是无独立请求权的第三人。
但是，笔者认为，代位权诉讼比较特殊，债务人在诉讼中的身份问题比较复杂，应根据具体案件具体分析。当代位权的行使不损害债务人的利益时，可视债务人为无独立请求权的第三人。但当代位权的行使损害债务人的利益时，如对专属于债务人自身的债权提起的诉讼或债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额时，债务人为维护自己的利益，可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
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