美国董事责任保险市场研究

来源:用户上传      作者: 孙宏涛

　　摘要：20世纪80年代，美国的董事责任保险市场爆发了一场严重的危机。危机爆发后，许多保险公司在销售董事责任保险时采取了诸多的限制措施，一些保险公司甚至彻底退出了董事责任保险市场。在这种情况下，美国各州分别采取制定法和非制定法的方法来应对董事责任保险市场的危机，并取得了一定的成效。虽然目前我国的董事责任保险市场尚未达到美国那样的规模，但毋庸置疑的是，美国董事责任保险市场的危机及其应对措施对我国董事责任保险市场的发展具有很大的启发和借鉴意义。
　　关键词：董事责任保险；危机；制定法；非制定法；应对
　　中图分类号：F840.6　文献标识码：A　文章编号：1008-2972(2009)03-0041-06
　　
　　一、引言
　　
　　20世纪70年代以后，美国董事责任保险的市场需求不断升温，一些原本不经营董事责任保险的保险公司也相继推出该种保险业务，这使得董事责任保险的市场规模不断增大。在这种情况下，许多保险公司为了争夺市场份额，不断降低保费并扩大承保范围。一段时间之后，董事责任保险费率降至历史上的最低点。但是在这段期间，董事和高级职员遭受索赔诉讼的数量却在不断增加，根据对美国和加拿大917家公司的调查结果显示，与1980年相比，1984年董事和高级职员遭受索赔诉讼的数量增加了58％。尽管银行、石化、钢铁、保险以及计算机是遭受诉讼最频繁的行业，但其他行业也受到了很大的冲击。对董事和高级职员诉讼数量的空前增加直接引发了董事责任保险索赔金额的不断攀升，保险索赔的金额经常达到数以百万美元，即使被保险人与第三人达成和解，保险公司也要支付大笔的和解费用。例如，在1984年，平均每起案件的赔偿或和解费用是130万美元，平均的抗辩费用是46.1万美元，与1980年相比，上述费用上涨了大约69％。
　　随着董事被提起诉讼的案件数量的迅速增多以及索赔金额的不断上升，许多销售董事责任保险的公司逐渐感到力不从心，为了降低经营风险，它们又不得不扩大保险合同的免赔额并降低保险合同的赔偿限额。例如，从1984年到1987年，董事责任保险合同的免赔额以每年44％的速度增长。与此同时，董事责任保险合同的赔偿限额也在不断降低。根据Wyatt公司的调查报告显示，仅在1986年的第一个季度，董事责任保险合同的赔偿限额就下降了50％。随着保险合同赔偿限额的不断降低，董事责任保险费却在节节攀升。从1985至1986年间，大约80％公司的续保单的保费开始上涨，大约一半保险公司的保费上涨超过200％，有些保险公司甚至将保费提高到以前的15倍到20倍之间。这样一来，许多公司，特别是那些中小公司根本无力负担数额巨大的保险费。因此，许多公司不得不降低其所购买的董事责任保险的保险金额甚至完全放弃购买该种保险。而购买力的降低又进一步恶化了那些销售董事责任保险的公司的经营状况，许多公司从经营成本上考虑，逐渐退出了董事责任保险市场。这样一来，导致许多急需董事责任保险来分散经营者责任风险的公司无法以正常的价格获得董事责任保险，由此引发了美国董事责任保险市场的危机，并因此产生了一系列的影响。
　　目前，我国董事责任保险市场正处于发展的起步阶段，虽然市场规模与美国相比仍有相当大的差距，但是美国董事责任保险市场的危机及其应对措施对我国董事责任保险市场的健康与稳定发展具有很大的启发和借鉴意义。
　　
　　二、危机产生的原因
　　
　　美国董事责任保险市场的危机并非凭空产生，而是有其深刻的社会和法律背景，这主要表现在以下四个方面。
　　(一)董事和高级职员遭受索赔诉讼的不断增多
　　在公司的日常经营管理中，董事和高级职员遭受诉讼的风险来源是多种多样的，既可能来自股东，也可能来自债权人、破产清算人、破产接管人、政府监管机构、公司雇员、公司客户、消费者，甚至广大的社会公众。在20世纪80年代的美国，董事和高级职员遭受索赔诉讼的数量急剧增多，究其原因主要有以下三个方面。
　　1、新股发行热潮的兴起
　　20世纪80年代美国股市的繁荣引发了新股发行的热潮，这种现象在高科技股领域尤为明显。由于美国投资者的法律意识很强，再加上诉讼风气盛行，一旦新股发行后价格下跌，投资者会迅速地按照《联邦证券交易法》的规定提起诉讼来寻求赔偿。因此，许多学者将1985年股东诉讼的猛增归结于新股发行数量的增加。随着股东诉讼数量的不断增多，保险公司赔付保险金的几率逐渐增大，从而为董事责任保险市场危机的爆发埋下了伏笔。
　　2、公司并购市场的兴盛
　　随着股票市场的繁荣发展，进入20世纪80年代后，由于受金融环境和法律环境的影响，再加上股票市场的繁荣发展，美国企业并购的浪潮也逐渐升级，资本市场并购的数量和规模都在不断增大。法律界、经济界以及新闻传媒界的代表人士都认为，并购市场的兴盛是董事责任保险危机爆发的原因之一。在企业并购的过程中，股东可能会由于反对并购交易的条件，或者认为公司在并购的过程中没有公开相关的信息，或者认为被收购公司的董事采取了抵制并购的恶意行为，从而向董事和高级职员提起数额巨大的索赔诉讼。
　　3、企业破产数量的大幅攀升
　　在这段期间，企业破产的案例不断出现，石油公司和银行的破产比例要远远高于其他企业，特别是那些贷款比例高的银行。破产企业数量的增加对保险公司产生了直接的影响，因为破产接管人和债权人通常会向破产企业的董事和高级职员提起诉讼以寻求救济，这在一定程度上也增大了董事责任保险人赔付保险金的风险。
　　(二)经营判断原则适用标准的严格化
　　在美国，随着经济的不断发展，股东针对董事提起的派生诉讼的案件数量越来越多，但是按照经营判断原则的规定，在董事违反注意义务给公司造成损失的情况下，如果董事与决策所涉事项没有利害关系，有正当理由相信其经营决策是在收集足够信息的基础上做出的，并有理由相信其经营决策符合公司的最佳利益，则董事的经营过失可以得到经营判断规则的保护，法院通常不会判决董事承担赔偿责任。但是在1985年Smith v.Van Gorkom一案中，特拉华州最高法院绕过了经营判断规则，判决Trans Union公司的董事向股东承担赔偿责任。该判决的做出，使经营判断原则的适用标准进一步严格化，并在一定程度上增加了销售董事责任保险的保险公司的经营成本。
　　(三)再保险市场的萎缩
　　再保险市场的萎缩是导致董事责任保险市场危机爆发的一个关键因素，因为大多数销售董事责任保险的公司都会签订再保险合同，而再保险合同的签订可以大大降低保险公司的赔付风险。事实上，自从20世纪70年代起，美国的保险公司就开始与英国的保险公司在董事责任保险领域展开了激烈的竞争，借助欧洲再保险公司的支持，许多缺少经验的美国公司也进入了董事责任保险市场。但是到了20世纪80年代中期，

随着再保险公司经营风险的不断增大，世界范围内的再保险市场受到了严重影响，并开始不断萎缩。由于董事责任保险的再保险是由原保险人与再保险人单独协商的结果，所以该类保险更容易受到再保险市场的影响，一旦再保险市场出现危机，许多董事责任保险人因为无法获得合适的再保险合同，也不得不放弃销售董事责任保险的计划。
　　(四)法院对案件处理方式上的偏颇
　　法院在解释董事责任保险合同的过程中，通常会倾向于将责任风险分配给保险公司。例如，法院在审理董事责任保险案件的过程中通常会要求保险公司向被保险人支付抗辩费用，即使上述费用可能并不包含在保单的赔偿范围之内。在被保险人破产的时候，法院通常也会限制保险公司解除权的行使。此外，如果保单对被保险人的范围没有详细的规定，则按照法院的解释，通常会将外部董事遭受的诉讼也纳入保单的承保范围之中。
　　
　　三、危机造成的影响
　　
　　(一)对保险公司的影响
　　1、停止销售董事责任保险
　　有学者认为，在保险实务中，如果保险公司认为某种承保危险已经失去控制的时候，他们通常会拒绝对其进行承保。事实上，现在的情况是，许多保险公司已经彻底停止销售董事责任保险。例如，美国的Wausau保险公司在1983年末的时候还被誉为“董事责任保险市场中的生力军”，到1985年4月份已经彻底放弃了董事责任保险业务，与Wausau保险公司相似，其他的保险公司也纷纷退出了董事责任保险市场。这样一来，现存的保险公司根本无法满足市场对董事责任保险的需求。根据Alexander保险经济公司的统计，在当时的美国保险市场中，保险公司所能提供的董事责任保险的总量只能够满足实际需求的1／4。
　　2、提高保险费
　　虽然有些保险公司还在继续销售董事责任保险，但那些继续销售董事责任保险的公司基本上都大幅度地提高了保费水平，仅在1985年，董事责任保险的续保费就比前一年上涨了362％。在银行、采矿以及石油等行业中，董事责任保险的保费已经上涨到前一年的10倍。
　　3、增加除外条款
　　为了降低赔付保险金的风险，保险公司在董事责任保险合同中不断增加除外条款。1986年，在董事责任保险市场中，大约超过10％的保险合同中都出现了一些新的除外条款。例如，“被保险人诉被保险人除外条款”，“并购诉讼除外条款”，“监管机构诉讼除外条款”以及“环境污染责任除外条款”等。其中的一些除外条款，如“环境污染责任除外条款”是理所应当的除外条款，因为它防止被保险人将董事责任保险作为承保综合性责任的保护伞。但其他的一些除外条款，如“并购诉讼除外条款”并不具有充分的合理性，因为其将董事因股东诉讼而承担的赔偿责任排除在保单的承保范围之外，而分散上述诉讼的风险正是公司为董事和高级职员购买董事责任保险的直接目的之所在。
　　(二)对投保公司的影响
　　1、投保公司购买董事责任保险的难度不断增大
　　随着董事责任保险危机的爆发，带来的最直接的影响就是保费的直线上升和公司购买董事责任保险的难度不断增大。从20世纪60年代末期开始，美国企业普遍开始购买董事责任保险。在1965年，不到10％的企业拥有董事责任保险，但是到了1971年，70％～80％的大公司都购买了董事责任保险，董事责任保险合同的保险金额从1963年的几百万美元上升到1968年的10亿美元。但是到了1986年，大约有75％的企业根本无法获得董事责任保险，这对那些主要依靠董事责任保险来分散经营责任风险的公司而言，无疑是一种沉重的打击。
　　2、对董事安全保障的减弱导致许多董事辞职
　　董事责任保险危机的直接后果就是许多董事辞去了董事职位。例如，Joseph Barr是Control Data公司的三个董事之一，在Control Data公司失去董事责任保险之后，他就辞去了董事职务。Joseph Barr认为，如果董事所在的公司不能为他们提供董事责任保险，则董事所承担的责任风险要大于其担任董事职务所带来的收益，在这种情况下，最明智的选择就是辞去董事职务。继Control Data公司之后，大陆钢铁公司，理尔石油公司等都因为失去董事责任保险，而出现大规模的董事辞职的现象。事实上，董事责任保险危机的爆发导致大批的有能之士辞去了董事职务，这对他们所在的公司影响巨大，甚至可能会使其遭受灭顶之灾。
　　3、给公司的正常发展蒙上了阴影
　　公司的日常经营管理中总会存在一些正常的决策风险，董事责任保险的存在促使董事和高级职员可以大胆的做出经营决策，无论该决策是否会导致诉讼的发生。事实上，现代商业社会瞬息万变，为了抢占先机，有时候必须依靠手头仅有的信息做出决策判断，此时，决策的风险是现实存在的，而正是这些风险保证了公司的进步和成功。如果公司可以购买到董事责任保险，则公司的董事可以保持良好的心态，直面公司的经营风险，大胆地做出决策判断。即使遭受起诉，也可以借助董事责任保险获得补偿。如果没有董事责任保险的保护，董事可能会畏首畏尾、停滞不前，尽量避免做出带有某种风险的决策以减少遭受诉讼的可能性。但是，这种过于谨慎的心态对公司的经营管理极为不利，并给公司的正常发展蒙上了阴影。
　　
　　四、危机的应对
　　
　　在美国董事责任保险市场危机爆发后，美国各州政府与投保公司都采取了一系列的措施来应对董事责任保险市场的危机并试图尽量缓解危机带来的消极影响，综合看来，上述措施基本可以分为两大类：制定法的应对方法与非制定法的应对方法。
　　(一)制定法的应对方法
　　1、限制或免除董事责任
　　受Smith v.Van Gorkom一案的影响，一些州的立法机关在寻找解决董事责任保险市场危机的方法的同时，也开始重新考虑如何合理追究董事的经营责任。例如，根据《特拉华州公司法》第102节(b)(7)第8款的规定，公司可以修改其章程并增加限制或免除董事责任的条款。同时该节还规定了限制或免除董事责任的例外情形，即对于违反忠实义务的行为，恶意的不当行为，故意违反法律的行为以及谋取个人利益的行为所产生的赔偿责任不得限制或免除。
　　2、扩大公司补偿权限
　　现在，美国五十个州的公司立法都授权公司可以对董事和高级职员进行补偿。许多学者认为，董事和高级职员与其他人一样都不可避免的会犯某种错误，这些错误产生的原因是由于未来事件的无法充分预测性，而并非是由于董事和高级职员未能履行作为一个普通勤勉的经理人员所应负有的注意义务的结果。所以，公司的董事和高级职员认为，公司应当就他们因诉讼而支出的赔偿金以及抗辩费用提供补偿，只有这样，才符合公平正义的精神。
　　在董事责任保险市场的危机爆发后，美国许多州通过修改他们的公司补偿方案从而扩大了董事和高级职员接受公司补偿的权利。例如，密苏里州和纽约州都提供了更加灵活的补偿方案。按照《密苏里州公司

法》第351节和第355节的规定，该州对那些善意的和基于公司最大利益实施行为所引发的赔偿责任的补偿没有任何的限制。纽约州的公司法同样为董事提供了广泛的补偿空间。按照《纽约州公司法》第721节的规定，只要董事和高级职员实施的行为并非恶意行为、不诚实行为以及牟取个人非法利益的行为，公司就可以为其提供补偿。
　　3、对保险业的规制
　　应对董事责任保险市场危机的另一个方法就是对保险业本身进行改革和规制。例如，弗吉尼亚州进行了一项改革，对保险公司的行为进行规制。按照弗吉尼亚州法律的规定，保险公司在解除董事责任保险合同前必须提前一段时间通知被保险人，该法令的本意是为了给被保险人以充分的准备时间，从而保护被保险人的合法权益。
　　但是令人意想不到的是，弗吉尼亚州采取的消除董事责任保险危机的做法不但没有收到预期的成效，反而起到了相反的作用。虽然该州颁布的限制保险公司解除董事责任保险合同的规定自1987年6月1日起生效，但是为了应对上述措施，在该州登记的大多数保险公司都向投保公司提前发布了一则通知，该通知写明，其所销售的董事责任保险合同将于1986年5月31日即行解除。
　　弗吉尼亚州的立法以及保险公司的反应说明了一个重要的事实，当州立法机关通过相关影响保险公司的法令时，保险公司是不会保持沉默的。相反，保险公司拥有足够的实力来抵制州立法机关的限制性立法，这使得州政府通过对保险业进行直接规制来消除董事责任保险市场危机的方案遭受了极大的阻碍。
　　(二)非制定法的应对方法
　　1、设立专属保险公司
　　虽然投保公司在董事责任保险市场上很难以合理的价格购买保险，但它们可以出资设立专属保险公司来为自己提供董事责任保险。例如，由于美国银行在保险市场上无法获得董事责任保险，因此其投资设立了专属保险公司――美国银行专属保险公司，为其董事和高级职员提供董事责任保险。其后不久，加利福尼亚银行也设立了鳄鱼岛专属保险公司来为自己提供董事责任保险。1985年，美国国内的三十家全国最大的银行投资设立了百慕大专属保险公司，来承保在上述银行任职的董事和高级职员的赔偿责任。由于银行股东们投入了大量的资本，这就确保了百慕大专属保险公司有足够的实力可以为银行的董事和高级职员分散经营责任风险。1986年，65家美国电力公司在巴巴多斯岛投资设立了一家专属保险公司，并为其提供董事责任保险、产品责任保险以及环境责任保险等。
　　2、建立咨询委员会
　　应对董事责任保险市场危机的另一个方法就是用咨询委员会来代替传统的董事会。按照该种方案，公司建立咨询委员会，咨询委员会由公司的前任董事和那些对公司决策形成没有投票权的人组成。在这种模式下，公司的CEO承担最终的决策责任，因此，理论上说，董事不会因为公司的决策而承担法律责任。但是在实践中，咨询委员会在保护董事免予承担经营责任方面，并不像人们设想的那样有效，原因在于，法院和原告可能会对咨询委员会的特殊地位不予考虑，而要求那些对公司的决策发挥指导作用的董事对公司的损失承担赔偿责任。事实上，如果投资者认为它们遭受了损失，会对所有与公司有关联的人提起诉讼，所以即使设立了咨询委员会，公司的董事也不能幸免。
　　3、实行损失预防方案
　　损失预防并非是一种科学，它仅仅是一种艺术。换句话说，没有人能够证明某种损失预防方案是否可以切实有效地预防损害的发生。因此，损失预防必须从经验主义的角度出发，着重观察董事和高级职员遭受诉讼的原因以及怎样才能减少潜在的诉讼风险。损失预防的最初步骤是鉴别公司应当预防和避免的危险的类别。站在公司的角度来看，许多风险是很难避免的，例如，在公司合并、敌意收购以及股份发行的过程中，很难避免诉讼的发生。此外，董事和高级职员遭受诉讼的另一种常见情形是心怀不满的公司雇员以不当解雇和雇佣歧视为由向其提起诉讼。此外，公司客户以及消费者向公司董事和高级职员提起诉讼的情形也越来越常见。为了减少上述诉讼，公司董事会应当对其成员进行培训和指导，规范其行为，以减少损失的发生。例如，设置一些培训项目让董事清楚地知晓自己的法律义务和潜在的责任风险。从长远来看，这种方式比其他单独的预防措施更为有效。
　　
　　五、对我国的启示和借鉴
　　
　　在上述各项应对措施的共同作用下，美国董事责任保险市场的危机逐渐得到缓解，在1993年到1994年，保险公司陆续返回董事责任保险市场，越来越多的保险公司重新开始销售董事责任保险。随着保险公司之间竞争的不断加剧，董事责任保险的保险费率开始下降，合同的免赔额逐渐减少并且保险金额也在逐渐增大，通过投保人与保险公司之间的协商，保险合同中除外条款的数量也逐渐减少。至此，美国董事责任保险市场危机的警报已经基本解除。回头看来，虽然美国董事责任保险市场危机爆发距今已有20多年的历史，但该危机产生的原因、造成的影响以及美国各州政府与投保公司所采取的应对措施仍然值得我们学习和借鉴，其内容主要有以下三个方面。
　　(一)防止股东代表诉讼的滥用
　　我国2005年修订的《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，这对于进一步完善我国公司治理结构，强化公司经营者的责任以及抑制经营者的违法行为都具有极其重要的意义。但是，任何制度都有其负面作用，股东代表诉讼也不例外。从各国公司法的实践来看，股东代表诉讼是一种非常容易被滥用的制度。
　　在美国，董事责任保险市场危机爆发的一个很重要的原因就是董事和高级职员被提起索赔诉讼的数量增加，而董事和高级职员遭受的诉讼中有相当一部分是股东提起的代表诉讼。因此，严格股东提起代表诉讼的条件，是防止股东滥用代表诉讼制度的关键所在。在美国，为了防止股东代表诉讼的滥用，建立了诉讼请求规则和诉讼费用担保制度。按照我国2005年修订的《公司法》第152条第1款的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。由此可见，对于股份有限公司而言，我国立法是通过限定提起诉讼的股东的持股数量以及持股期间来防止其滥用代表诉讼制度。
　　此外，立法者还试图借助诉讼请求规则来防止股东滥用代表诉讼制度，即股东在提起代表诉讼时，原则上必须先向公司提出诉讼请求，也就是向董事会或监事会提出诉讼请求，这一点与大多数国家的提诉请求要件是一致的。但是，按照我国现行《公司法》第152条第2款的规定：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提

起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
　　由此可见，我国现行公司立法对提诉请求的规定只是一个形式要件，并不能有效地防范股东滥用代表诉讼制度。而美国的诉讼请求规则之所以能够有效地防范股东代表诉讼的滥用，关键在于美国的相关立法赋予公司机关相当大的处理股东诉讼请求的权限。因此，为了防范股东代表诉讼制度的滥用，有必要借鉴美国的诉讼请求规则和诉讼费用担保制度。
　　(二)加强对董事责任保险市场的监管
　　在美国，董事责任保险市场危机产生的一个非常重要的原因就是由于美国董事责任保险市场监管的过度宽松导致保险公司采取各种投机手段来获取经营利润，这使得保险人的承保能力大大减低，为了降低经营风险，它们又不得不迅速提高保险费率并降低保险合同的赔偿限额，甚至有许多公司因无法支付保险金而申请破产或直接退出董事责任保险市场。由此，董事责任保险市场的危机全面爆发。我国的董事责任保险市场建设应当以此为鉴，不断强化对董事责任保险市场的监管，防止出现保险公司为了获取经营利润而采取各种投机手段经营的现象。
　　(三)防止法院对董事责任保险案件处理方式上的偏颇
　　美国董事责任保险市场危机产生的另外一个非常重要的原因在于法院在审理董事责任保险合同纠纷的过程中，通常会倾向于将合同交易风险分配给销售董事责任保险的公司。法院之所以采取上述做法的主要理由在于，在投保人与保险人的双方关系中，保险人处于强势地位。因此，为了保护处于弱势地位的投保人并实现双方当事人之间的利益平衡，应当将责任风险分配给保险人。但事实上，采取上述做法的法院忽视了两点事实：一方面，在董事责任保险合同中，投保人通常是公司而非自然人，因此，与普通的责任保险合同相比，在董事责任保险合同中，双方当事人的地位相差并非那样悬殊；另一方面，即使购买董事责任保险合同的投保人是自然人而非公司，一味地将合同交易风险分配给保险公司的做法也值得商榷，这是因为保险公司赔偿的保险金事实上是来源于数额众多的投保人交纳的保险金，而将合同交易风险分配给保险公司并让其负担过重的责任风险事实上就是由众多无辜的投保人共同负担上述风险。因此，基于以上两方面的考虑，法院在处理董事责任保险合同纠纷时，不能片面地采取有利于投保人和被保险人的做法而应当综合全面考虑。
　　
　　责任编校：沐梓

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