行政合同的法律救济研究

来源:用户上传      作者: 刘子印

　　摘要：随着我国政府采购事业的发展，出台《政府采购法》对国民经济发展和财政体制改革产生了深远的影响。但《政府采购法》毕竟是一项新生事物，它在解决政府采购争议、保护供应商合理权益从而保证政府采购目标顺利实现的法律救济机制方面并不完善，还需要在实践中进一步改进。
　　关键词：政府采购；救济机制；救济程序
　　中图分类号：DF31　文献标识码：A　文章编号：1005―0892(2007)01―0109―03
　　
　　一、问题的提出
　　
　　政府采购，是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织，为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇用劳务或获取服务的行为。从公共财政的要求来看，政府采购实际上就是财政支出方式的市场化，即政府通过市场化的运作来完成各项采购任务，以满足其需求。在市场经济条件下，现代政府采购目标的实现都要借助于合同来完成。在政府采购合同法律关系中，合同的当事人是政府采购机关和供应商。采购机关是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织和依法设立的集中采购机构；供应商是指向采购机关提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。合同的内容是确定采购机关和供应商之间在采购货物、工程或者服务中的权利和义务关系，合同的客体是货物、工程或者服务。
　　虽然政府采购机关与供应商之间的关系是通过双方协商一致形成的，政府采购合同的订立、履行、变更和终止也符合民事合同的基本原则和一般规定，但政府采购合同与一般的民事合同不完全相同，存在以下特点：(一)政府采购主体是特定的，一方是代表国家机关、事业单位、社会团体和公共事业单位等的采购机关，另一方是提供货物、工程或者服务的供应商；(二)用于政府采购的资金来源具有公共性，为财政拨款和需要由财政偿还的公共借款；(三)政府采购的目的具有非赢利性，即政府采购是为了实现政府职能和公共利益，并非为卖而买或个体消费；(四)政府采购具有政策性，政府采购承担着执行国家政策的使命。政府采购合同不同于一般民事合同的这些特点决定了采购机关与供应商对合同目的的追求不同，供应商只是为了获利，采购机关却是为了实现政府职能、维护公共利益和执行国家政策。二者对合同目的的不同追求往往使它们在政府采购合同中的地位处于事实上的不对等，造成供应商在现实中处于弱势地位。采购机关代表公共利益，它在政府采购活动中实际上享有优益权。比如，采购机关可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。充分享有选择供应商的自由，而供应商则只能在既定的招标条件下作出投标与否的选择。再如，虽然政府采购合同履行的规则、合同变更和解除的条件都应当适用合同法的有关规定，但出于维护公共利益的需要，行政主体对合同的执行具有指挥权和监督权，可以单方解除合同、变更合同，或终止采购合同的履行，供应商除了服从以外别无选择。尽管供应商处于弱势地位，他们还是愿意与政府交易，因为政府有实力、有信用保证，是难得的客户。但是，采购机关与供应商之间毕竟属于采购合同关系，供应商是采购合同的竞争者，采购合同的订立程序是否合法，采购合同的授予是否公正，合同条件是否公平以及合同的执行质量如何，直接关系到供应商的切身利益。如果供应商的切身利益受损，合同双方的冲突和矛盾就在所难免。如何避免冲突和有效解决矛盾?在现行的政府采购部门规章和地方性法规中，虽然都规定了一般的监督程序，包括财政监督、审计监督和社会监督，但由于缺乏具体操作规则和约束机制，这些监督大多流于形式。而且，这些监督大多是事中监督和事后监督，难以有效保障供应商的合理权益，容易导致矛盾激化，弱化供应商对政府采购市场的信心，有损政府采购的形象，不利于政府采购事业的顺利推进。因此，在政府采购规模不断扩大的同时，建立有效、科学的法律救济机制显得尤为迫切。
　　
　　二、政府采购法律救济机制现状
　　
　　2003年1月1日我国正式实施《中华人民共和国政府采购法》，以法律的形式对政府采购行为进行了规范，同时也建立了解决政府采购双方争议与冲突的法律救济机制。目前，我国《政府采购法》构建的救济机制包括询问、质疑、投诉、行政复议或行政诉讼五个途径。
　　
　　(一)询问途径
　　《政府采购法》第五十一条规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问。设立询问制度，赋予供应商询问权，对于监督采购人遵守和实行公开透明原则，保障供应商的知情权是十分必要的。
　　
　　(二)质疑途径
　　《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。
　　《政府采购法》第五十三条、第五十四条规定了采购机关及其代理机关针对供应商询问和质疑必须予以答复的内容和时限。
　　
　　(三)投诉途径
　　《政府采购法》第五十五条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
　　根据《政府采购法》第五十六条、第五十七条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。在处理投诉期间，政府采购监督管理部门可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动以及视具体情况暂停采购人的采购权。
　　
　　(四)行政复议或行政诉讼途径
　　《政府采购法》第五十八条规定，投诉供应商对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，投诉供应商可以依法申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。
　　在我国，各级人民政府财政部门是政府采购的监督管理部门。法律赋予供应商的五种救济途径同时也是我国现阶段法律解决政府采购合同纠纷的法定程序。按照这一程序，当供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害时，在受到损害之日起7个工作日内以书面形式向采购人提出质疑；采购人在收到书面质疑7个工作日内作出答复；供应商对采购人答复不满意或者采购人未在规定时间内作出答复的，可在答复期满后15个工作日内向同级政府财政部门投诉；政府财政部门在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉供应商和有关当事人；投诉供应商对财政部门的处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的，投诉供应商可以依法申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。
　　此外，根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法，合同法中规定的救济机制在

一些情况下可适用于政府采购活动。
　　
　　三、存在的问题
　　
　　我国政府采购救济机制的构建为供应商权益的保障提供了基础，应该说是我国行政立法上的进步。然而，一部刚刚出台的法律肯定会存在不完善的地方。从总体来看，目前的救济机制对供应商的保障力度还不够，在实施中缺少可操作性。
　　
　　(一)有关救济程序的适用性差
　　我国《政府采购法》确立的政府采购救济机制规定了严格的救济程序：质疑为投诉的前置程序，当供应商对质疑的答复不满意或采购机关未在规定的期限内作出答复时，才可以在规定的期间内向同级政府财政部门投诉。实践中这种规定并不适用于供应商权益的保障――质疑是一种内部救济制度，采购机关作为政府采购的当事人面对供应商的质疑很少能作出令供应商满意的答复，因为采购机关不可能既是裁判又是运动员；《政府采购法》没有规定采购机关在质疑期间停止采购活动，即使供应商日后投诉成功，也已经失去一次与政府做交易的机会；将质疑作为投诉的必经程序也不符合效率原则，因为供应商会付出高额的成本。在这一规定的程序下，法律为供应商提供的救济功能有悖于立法目的。
　　
　　(二)救济机制中复议机关缺位
　　《政府采购法》第五十八条虽然规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服从或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”但没有明确负责行政复议的机关。如果在救济中执行《行政复议法》，行政复议机关应为政府采购办公室(或政府采购中心等)的上级行政机关――同级政府财政部门，但由于目前全国政府采购办和政府采购中心均为财政部门内设机构和直属单位，会造成侵权者给受害者做结论，让侵权者的老子给侵权者自己做裁判，复议质量可想而知。
　　
　　(三)没有建立合同履行争议解决机制
　　国际上将政府采购争议区分为“招标争议”与“履约争议”两种类型。其中招标争议是指政府采购合同成立前，从拟定采购规格、公告、选择供应商、竞标、开标至决标为止的采购过程中所发生的争议；履约争议是指政府采购合同的履行阶段及履行完毕后的验收阶段所生的争议。其特点一是双方当事人已具有合同关系，权利义务的归属已具有明确的判断依据；二是争议的发生既可能是政府采购机关的原因，也可能是供应商的原因导致的。在履约争议中政府采购机关与供应商之间是民事合同上的债权债务关系，如因该债权债务关系不明确或任一方当事人未完全履行合同规定应尽义务而发生争议，要以该合同为判断双方当事人之间权利义务关系的依据。我国《政府采购法》规定的救济范围仅限于对招标文件、采购过程、中标和成交结果三个方面的内容。并未规定在政府采购合同订立后，政府采购合同的履行阶段发生的争议如何进行救济。换言之，目前我国确立的政府采购救济机制，它所提供的质疑、投诉、行政复议和行政诉讼等救济方式，仅适用于解决招标争议，对于履约争议适用何种救济程序，选用什么救济方式，还是一个空白。
　　
　　四、完善我国政府采购法律救济机制
　　
　　(一)将质疑改为非必经程序
　　质疑是一种内部救济制度，对于供应商，质疑作为投诉必经程序往往导致失去交易机会和未来无形资产的损失。如果供应商能够确认其利益受损为行政主体的违法操作或显失公平行为所致，应该允许供应商未经质疑程序，在规定的期间内向同级政府采购监督管理部门投诉。
　　
　　(二)鼓励通过协商方式解决争议
　　在采购合同中增加订立仲裁条款内容，无论对招标争议还是对履约争议，都以裁决为准。仲裁采取一裁终局原则，是解决纠纷便捷而有效的途径，能够避免旷日持久的诉讼。如果在合同中没有订立仲裁条款或在争议发生后未能订立仲裁协议，则只能进行行政复议或向有管辖权的法院提起民事诉讼。
　　
　　(三)明确并设立独立的复议机构
　　设立一个由多方组成、相对独立的政府采购委员会作为复议机构。可以参照WTO《府采购协定》的要求，明确行政复议并非是终点，还可以通过司法审查。只有这样，才能避免侵权者给受害者做结论的必然错误，才能保证行政复议结果的公平性和公正性，从而有效地保护供应商的合法权益。
　　
　　(四)建立政府采购的赔偿基金
　　政府采购合同的公共性特点决定了合同履行过程中应当保证政府采购人行使主导性权利。采购人在行使合同的变更、解除权时，应当严格遵循法定的程序，给供应商造成损失的予以适当的补偿。采购人对供应商承担的法律责任以补偿供应商的损失为限，这种补偿不属于国家赔偿，不应从国库开支，应建立政府采购赔偿基金。
　　
　　(五)补充解决“履约争议”的救济机制
　　目前的救济机制在解决“履约争议”上是空白，导致了现实操作中对这一关键问题的模糊。从国际上看，对于解决“履约争议”，单纯明确选择行政救济程序或民事救济程序都难以充分保护供应商的权益，许多国家在规定救济程序时，都允许供应商选择对自己有利的救济程序。我国在补充这一救济机制时，可以为供应商同时构建以上两种救济程序，供应商可根据情况选择适用。
　　责任编校：季思
　　
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